招投不一致，結(jié)算金額如何敲定？
——對一起水利工程招標(biāo)項目結(jié)算依據(jù)糾紛案的分析
近日，一起水利工程招標(biāo)項目結(jié)算依據(jù)糾紛案引發(fā)熱議。某年8月，在一政府投資的大型水利工程項目中，建設(shè)單位為A，通過招標(biāo)代理公司發(fā)售招標(biāo)文件，招標(biāo)采購一批甲供材料。招標(biāo)文件要求，“清單中的單價與合價包括由承包人承擔(dān)的直接費(fèi)、間接費(fèi)、運(yùn)雜費(fèi)等全部費(fèi)用”。當(dāng)年9月6日，招標(biāo)項目開標(biāo)。B公司的投標(biāo)文件中“已標(biāo)價的貨物清單”，合計金額為10536萬元，其“單價分析表”中合計金額為11151.6萬元，即由貨物清單金額10536萬元加上運(yùn)雜費(fèi)615.6萬元組成。9月18日，A單位向B公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)價為人民幣11151.6萬元。9月28日，雙方訂立采購合同，主要內(nèi)容有：第一條，對產(chǎn)品名稱、單價、數(shù)量進(jìn)行約定，合同總價款為10536萬元。第五條，“運(yùn)輸方式及到達(dá)站（港）的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，卸車堆放費(fèi)用由承包人承擔(dān)”。第十八條，合同文件的優(yōu)先順序?yàn)椴少徍贤?、中?biāo)通知書、投標(biāo)文件及其附件、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、貨物清單、其他合同文件等。
在合同履行中，雙方對合同結(jié)算金額發(fā)生爭議，B公司向合同中約定的仲裁委員會申請仲裁，要求按照B公司的投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價11151.6萬元進(jìn)行結(jié)算，A單位則主張按照雙方合同約定的金額10536萬元進(jìn)行結(jié)算。
通過本案例，筆者總結(jié)了以下幾項實(shí)務(wù)問題，和業(yè)界同仁一同探討。
合同約定與中標(biāo)通知書出現(xiàn)差異的原因
本項目在招標(biāo)文件中，要求投標(biāo)人的投標(biāo)報價中應(yīng)當(dāng)包括運(yùn)雜費(fèi)，即運(yùn)雜費(fèi)不再另行報價。但B公司在投標(biāo)時，仍然在報價中分別列示了貨物價格和運(yùn)雜費(fèi)。B公司出現(xiàn)這樣的報價，可能是沒有認(rèn)真查看招標(biāo)文件的要求，也可能是直接復(fù)制了以前投標(biāo)文件的報價。評標(biāo)時，評標(biāo)委員會忽略了B公司報價的這一問題，直接按照報價的總價11151.6萬元進(jìn)行評審，因此，中標(biāo)價格也是11151.6萬元。
到了雙方訂立合同時，招標(biāo)人A單位發(fā)現(xiàn)了這一問題，于是，讓B公司按照招標(biāo)文件要求不含運(yùn)雜費(fèi)的價格，也就是10536萬元，訂立合同。B公司或許感覺理虧、或許認(rèn)為即使按照10536萬元訂立合同仍然可以盈利，于是，同意按照10536萬元訂立合同。但是，后來合同履行發(fā)生了一些問題，雙方產(chǎn)生了爭議，于是，B公司不再認(rèn)可合同約定的10536萬元，要求按照11151.6萬元進(jìn)行結(jié)算。
監(jiān)督部門是否存在監(jiān)督不到位的情況
我國招標(biāo)投標(biāo)工程項目的監(jiān)督是分行業(yè)進(jìn)行監(jiān)督的，水利工程由水利行政管理部門負(fù)責(zé)監(jiān)督；在工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，監(jiān)管項目數(shù)量最大的是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)系統(tǒng)，國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在這方面的相關(guān)規(guī)定影響也最大。此招標(biāo)項目如果是屬于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)系統(tǒng)監(jiān)管，則不會允許雙方訂立的合同價格與中標(biāo)價格不一致的情況發(fā)生。本招標(biāo)項目，雙方訂立的合同價格與中標(biāo)價格不一致，監(jiān)督部門沒有進(jìn)行糾正。
出現(xiàn)這種區(qū)別的原因在于，對招標(biāo)文件監(jiān)督的理解不同。有的監(jiān)督部門認(rèn)為，無權(quán)對招標(biāo)文件進(jìn)行審查，招標(biāo)程序的進(jìn)行也不需要行政許可，這意味著監(jiān)督部門不能因?yàn)檎袠?biāo)文件違背相關(guān)的法律法規(guī)而阻止招標(biāo)程序。而有的監(jiān)督部門則認(rèn)為，有權(quán)對招標(biāo)文件的合法性進(jìn)行審查或者變相的審查。持后一種觀點(diǎn)的理由為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十一條規(guī)定：“招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，責(zé)令改正，可以處一萬元以上五萬元以下的罰款?！睋?jù)此，監(jiān)督部門可以對招標(biāo)文件進(jìn)行審查。
事實(shí)上，認(rèn)為有權(quán)對招標(biāo)文件進(jìn)行審查的更重要一類依據(jù)是招標(biāo)文件備案制度。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十八條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件發(fā)出的同時，將招標(biāo)文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案……建設(shè)行政主管部門發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有違反法律、法規(guī)內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令招標(biāo)人改正?！?這一規(guī)定涉及如何理解招標(biāo)文件的備案制度。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，備案是“向主管機(jī)關(guān)報告事由存案以備審查”。因此，備案是一種可能的審查，當(dāng)然也可能不審查，且審查是事后的。業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為備案不是行政許可，就招標(biāo)文件的備案，由于沒有法律和行政法規(guī)的依據(jù)，當(dāng)然更不可能是行政許可，因?yàn)橹挥蟹珊托姓ㄒ?guī)才能設(shè)定行政許可。既然不是行政許可，當(dāng)然不能有且只有行政許可才能具備的最基本屬性——只有經(jīng)過行政許可才能進(jìn)行或者繼續(xù)民事行為。由于招標(biāo)投標(biāo)是一種民事行為，因此招標(biāo)文件的備案不能成為阻礙招標(biāo)程序進(jìn)行的理由，即使招標(biāo)文件有違反法律、法規(guī)內(nèi)容的，監(jiān)督部門也不能阻礙招標(biāo)程序繼續(xù)。但是，現(xiàn)在很多地方的招標(biāo)文件備案，已經(jīng)成為招標(biāo)程序繼續(xù)的條件，這實(shí)際上已經(jīng)變相成為了一項行政許可。我們要知道，一項行政行為是否稱作行政許可并不重要，但如果只有完成這項行政行為民事行為才能繼續(xù)，這項行政行為本質(zhì)上就屬于行政許可。由于備案不是行政許可，因此監(jiān)督部門無權(quán)阻止招標(biāo)程序的繼續(xù)進(jìn)行。
因此，筆者認(rèn)可本項目招標(biāo)監(jiān)督部門的做法。在水利工程招標(biāo)中，由于招標(biāo)人往往屬于水利部門，監(jiān)督部門對本中標(biāo)項目沒有糾正合同價格與中標(biāo)價格不一致的情況，更多考慮的是部門利益。
合同成立時間的判定一直存有爭議
本案還延伸出一問題，即招標(biāo)投標(biāo)合同成立的時間，且這一問題長期存在爭議。主要有兩種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出或者到達(dá)中標(biāo)人后，合同即告成立，因此，中標(biāo)后拒簽合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；觀點(diǎn)二認(rèn)為，中標(biāo)通知書發(fā)出后，合同尚未成立，此時仍處于合同訂立階段，中標(biāo)后拒簽合同的，違反誠實(shí)信用義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》將第四十五條第二款修改為第五十二條第二款：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約法律責(zé)任?！毙薷挠袃商帲阂皇前阎袠?biāo)通知書生效的時間由原來的“發(fā)出”改為“到達(dá)中標(biāo)人”；二是中標(biāo)通知書生效后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，由原來籠統(tǒng)地說應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，明確為“應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約法律責(zé)任”。這一修改，將結(jié)束長期存在的中標(biāo)通知書法律效力定性之爭，也將明確通過招標(biāo)投標(biāo)訂立的合同成立的時間，應(yīng)當(dāng)是中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人之時。因此，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人后，對招標(biāo)人和中標(biāo)人均有約束力。
仲裁裁決的結(jié)果
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”法律之所以要求按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，主要是由投標(biāo)報價的一次性原則決定的。如果可以違背招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，這實(shí)際否定了招標(biāo)投標(biāo)中的競爭性。同時，對其他投標(biāo)人也是不公平的。
但接下來的問題是，招標(biāo)文件與中標(biāo)人的投標(biāo)文件內(nèi)容似乎并不一致，按照招標(biāo)文件的要求，合同價應(yīng)當(dāng)為10536萬元。但實(shí)則不然，招標(biāo)文件一般規(guī)定的是定價原則，不會去規(guī)定具體明確的價格，明確具體的價格一般都是由投標(biāo)文件提出。如果招標(biāo)人（通過評標(biāo)委員會）認(rèn)為投標(biāo)人的報價違背招標(biāo)文件的要求，應(yīng)當(dāng)在評標(biāo)時就予以否決。因此，如果按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，合同價應(yīng)當(dāng)是11151.6萬元而非10536萬元。所以，一般的合同文本均不會把招標(biāo)文件列為合同的組成文件，而會把投標(biāo)文件列入。本招標(biāo)項目也是如此。
另外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！北局俨冒讣m然不能直接適用該條司法解釋，但仍然具有很高的參考價值。
最終，本案件裁決支持了B公司的主張，裁決應(yīng)當(dāng)按照B公司的投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書中的金額11151.6萬元進(jìn)行結(jié)算。
（作者：何紅峰 單位：南開大學(xué)）
來源：中國政府采購報
