根據(jù)《政府采購(gòu)法》第三條的規(guī)定，政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，再加上政府采購(gòu)各方當(dāng)事人在政府采購(gòu)活動(dòng)中的訴求和立場(chǎng)各不相同但又緊密聯(lián)系，為進(jìn)一步保證政府采購(gòu)活動(dòng)的公平公正，預(yù)防出現(xiàn)不必要的廉政問(wèn)題和惡意串通風(fēng)險(xiǎn)，回避制度的存在就必不可缺。
政府采購(gòu)法律法規(guī)體系在政府采購(gòu)當(dāng)事人與供應(yīng)商之間存在利害關(guān)系時(shí)應(yīng)該回避的問(wèn)題上已經(jīng)通過(guò)《政府采購(gòu)法》第十二條以及《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十九條等條款規(guī)定得十分明確了，但是在供應(yīng)商之間存在利害關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系（以下統(tǒng)稱“關(guān)聯(lián)關(guān)系”）時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理以及是否需要回避的問(wèn)題上就稍顯欠缺，所以本文就針對(duì)以上內(nèi)容為讀者進(jìn)行梳理。
法條重現(xiàn)
《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十八條規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)。
除單一來(lái)源采購(gòu)項(xiàng)目外，為采購(gòu)項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測(cè)等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購(gòu)項(xiàng)目的其他采購(gòu)活動(dòng)?！?/p>
分析解讀
單位負(fù)責(zé)人的定義：
根據(jù)《民法總則》第六十一條，“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人?！保怨P者認(rèn)為這里的單位負(fù)責(zé)人僅指公司的法定代表人。
管理關(guān)系的定義：
由于政府采購(gòu)法律法規(guī)體系并未對(duì)“管理關(guān)系”進(jìn)行進(jìn)一步的釋義和明確，所以筆者更傾向于用《公司法》中“實(shí)際控制人”的概念來(lái)對(duì)“管理關(guān)系”的定義進(jìn)行參照。根據(jù)《公司法》第二百一十六條第（三）項(xiàng)規(guī)定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”，筆者認(rèn)為上述條款的核心就在于“支配”二字，如果在同一政府采購(gòu)項(xiàng)目中，一個(gè)投標(biāo)人如果可以支配另一個(gè)投標(biāo)人的行為，那么這種關(guān)聯(lián)關(guān)系極有可能導(dǎo)致兩家投標(biāo)人出現(xiàn)惡意串通的風(fēng)險(xiǎn)，從而影響政府采購(gòu)活動(dòng)公平公正，所以當(dāng)一個(gè)投標(biāo)人是另外一個(gè)投標(biāo)人的實(shí)際控制人時(shí)，則不應(yīng)當(dāng)參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)。
不同供應(yīng)商之間存在相同股東的情形：
首先筆者認(rèn)為，由于股東在未擔(dān)任公司法定代表人的情況下不是單位負(fù)責(zé)人，所以該情形不屬于“單位負(fù)責(zé)人為同一人”。其次，由于在此種情況下僅是不同公司之間存在相同股東，并不是不同公司之間存在控股或者管理關(guān)系的情況，所以該情形也不屬于“存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商”。
那么不同供應(yīng)商之間存在相同股東的情形到底應(yīng)該如何處理，筆者認(rèn)為要分以下兩種情況討論：
一是不同供應(yīng)商之間存在相同控股股東的情形。
根據(jù)《公司法》第二百一十六條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！?/p>
筆者認(rèn)為如果A供應(yīng)商和B供應(yīng)商之間存在相同控股股東，那么就意味著A供應(yīng)商和B供應(yīng)商的經(jīng)營(yíng)行為就必然被該控股股東支配，A供應(yīng)商和B供應(yīng)商在同一采購(gòu)項(xiàng)目中出現(xiàn)惡意串通的情況就極高，從而影響政府采購(gòu)活動(dòng)的公平公正，所以不同供應(yīng)商之間存在相同控股股東時(shí)，則不應(yīng)參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)。
二是不同供應(yīng)商之間存在相同股東，但并非相同控股股東的情況。
供應(yīng)商之間存在相同股東，但并非相同控股股東的情況主要有以下兩種，一是A同時(shí)是兩家公司的非控控股股東，甚至有可能僅是兩家公司的小股東，二是A只是一家公司的控股股東，在另外一家公司為非控股股東，或僅為小股東。在上述兩種情況中，從法律上講，A都無(wú)法同時(shí)支配兩家公司，所以其對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)的公平公正原則影響有限。筆者認(rèn)為，從防止矯枉過(guò)正的角度出發(fā)，上述情況除非有其他證據(jù)證明兩家公司出現(xiàn)惡意串通的風(fēng)險(xiǎn)極高，否則不應(yīng)當(dāng)禁止上述兩家參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)。
在政府采購(gòu)活動(dòng)時(shí)間中，經(jīng)常還會(huì)出現(xiàn)參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)的兩家供應(yīng)商的法定代表人或其他主要負(fù)責(zé)人是夫妻或者存在血緣關(guān)系等其他復(fù)雜情形，在此種情況下，上述兩家供應(yīng)商是否應(yīng)該“回避”也是實(shí)踐中急需解決的問(wèn)題呢？筆者將在以后的案例分析中再通過(guò)案例為讀者進(jìn)行分析。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息網(wǎng) 作者：馬碧貴
