■ 蔣金萍 宋來忠 王文曉
保證金是指為了保證履行某種義務(wù)而繳納的一定數(shù)量的擔(dān)保資金。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中有各種各樣的保證金，為減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)、激發(fā)市場(chǎng)活力，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號(hào)），意在全面清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金。保證金的清理自然涉及保證金的退還，本文著眼于政府采購履約保證金，通過分析總結(jié)其退還的操作經(jīng)驗(yàn)，探討履約保證金清理退還遇到障礙時(shí)該如何處理的問題。
政府采購活動(dòng)中的履約保證金是指中標(biāo)或成交供應(yīng)商按照采購文件要求，向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)提供的用以保障其履行合同義務(wù)的一種擔(dān)保。履約保證金的目的是促使中標(biāo)或成交供應(yīng)商嚴(yán)格按照合同約定履行合同，一旦違約，履約保證金將被全部或部分扣除。履約保證金不同于定金，合同依法履行完畢應(yīng)當(dāng)如數(shù)退還。《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》僅規(guī)定了履約保證金的繳納形式和金額，但沒有明確履約保證金退還的相關(guān)內(nèi)容。
實(shí)際工作中，履約保證金的繳納往往通過銀行轉(zhuǎn)賬方式交至采購人或采購代理機(jī)構(gòu)（包括政府采購中心、公共資源交易中心、社會(huì)代理機(jī)構(gòu)）的指定賬戶中，退還時(shí)也必須通過賬戶轉(zhuǎn)出。由于合同履行期限較長或其他一些主、客觀原因，導(dǎo)致履約保證金的滯留時(shí)間較長。這期間，供應(yīng)商往往會(huì)發(fā)生各種各樣、難以預(yù)期的變化，導(dǎo)致履約保證金無法正常退還。但無論供應(yīng)商自身發(fā)生了怎樣的變化，履約保證金畢竟屬于供應(yīng)商，作為政府采購活動(dòng)的采購人或采購代理機(jī)構(gòu)均應(yīng)想方設(shè)法如數(shù)退還。
供應(yīng)商注銷后的退還與處理
根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》（以下簡稱《公司登記管理?xiàng)l例》）的相關(guān)規(guī)定，公司注銷后，雖然其民事權(quán)利主體資格消滅，但其債權(quán)、債務(wù)應(yīng)由新公司繼承，或者應(yīng)依法進(jìn)行清算，因此，公司注銷后，需要調(diào)查核實(shí)公司注銷后是否存在債權(quán)、債務(wù)承繼主體。若有承繼主體的，可以通知其承繼主體限期辦理履約保證金退還手續(xù)，將履約保證金退還給承繼主體；若沒有承繼主體的，或無法清算的，可不再予以退還，按規(guī)定上繳國庫。
具體的法律法規(guī)條款如下：
《公司法》（2018修正）第一百七十四條：公司合并時(shí)，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。
第一百八十三條：公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。
《公司登記管理?xiàng)l例》（2016修訂）第四十四條：經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)注銷登記，公司終止。
供應(yīng)商失聯(lián)后的退還與處理
通過原留存電話無法聯(lián)系供應(yīng)商時(shí)，可根據(jù)供應(yīng)商參與政府采購活動(dòng)投標(biāo)時(shí)的通訊地址，向該供應(yīng)商郵寄一份帶送達(dá)回執(zhí)的“限期辦理履約保證金退還通知書”。若無人簽收，可參照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）有關(guān)送達(dá)的相關(guān)規(guī)定，將該通知內(nèi)容在省級(jí)或者全國有影響力的報(bào)紙上進(jìn)行公告。公告期限屆滿后，供應(yīng)商仍未辦理履約保證金退還手續(xù)的，可以根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百零一條關(guān)于“提存”的規(guī)定，將履約保證金交付提存部門（如公證部門）。提存交付成立后，即視為履約保證金的退還義務(wù)已履行。提存有效期為5年，供應(yīng)商可在提存交付后5年內(nèi)領(lǐng)取該履約保證金，過期不領(lǐng)取，則該債權(quán)自動(dòng)消失，按規(guī)定上交國庫。
但要注意的是，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)須將相關(guān)的郵寄單據(jù)、回執(zhí)、通知副本及公告的報(bào)紙、提存相關(guān)證明材料等證據(jù)資料進(jìn)行保存，以備后續(xù)情況發(fā)生變化時(shí)進(jìn)行查證。
具體的法律依據(jù)如下：
《中華人民共和國民事訴訟法》第八十五條：送達(dá)訴訟文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達(dá)人。受送達(dá)人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；受送達(dá)人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人、組織負(fù)責(zé)收件的人簽收；受送達(dá)人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收；受送達(dá)人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。
第八十八條：直接送達(dá)訴訟文書有困難的，可以委托其他人民法院代為送達(dá)，或者郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。
第九十二條：受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過60日，即視為送達(dá)。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百三十條：向法人或者其他組織送達(dá)訴訟文書，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、該組織的主要負(fù)責(zé)人或者辦公室、收發(fā)室、值班室等負(fù)責(zé)收件的人簽收或者蓋章，拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達(dá)。
《中華人民共和國合同法》第一百零一條：有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；（二）債權(quán)人下落不明；（三）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；（四）法律規(guī)定的其他情形。標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價(jià)款。
第一百零四條：債權(quán)人可以隨時(shí)領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二) 》第二十五條：依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價(jià)款交付提存部門時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定提存成立。提存成立的，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。
供應(yīng)商口頭承諾放棄后的退還與處理
在通知供應(yīng)商辦理履約保證金退還手續(xù)時(shí)，有些供應(yīng)商的具體承辦人員出于個(gè)人工作原因或公司內(nèi)部管理等原因，不愿前來辦理退還手續(xù)，口頭聲稱放棄履約保證金。作為采購人或采購代理機(jī)構(gòu)，不能輕易將這種口頭承諾作為不再退還履約保證金的理由。此種情況下，一是讓供應(yīng)商出具具有法律效力的“放棄履約保證金”書面聲明或承諾；二是仍采取郵寄送達(dá)方式，將“限期辦理保證金退還通知書”送達(dá)供應(yīng)商，若根據(jù)回執(zhí)確認(rèn)已有效送達(dá)，但供應(yīng)商未在規(guī)定期限內(nèi)前來辦理退還手續(xù)，又未提供相關(guān)說明或聲明，可根據(jù)該供應(yīng)商投標(biāo)時(shí)提供的投標(biāo)保證金賬戶或合同簽訂時(shí)提供的收款賬戶（需對(duì)賬戶進(jìn)行查驗(yàn)），將履約保證金轉(zhuǎn)到該賬戶中。若該筆履約保證金被退回，可按《合同法》有關(guān)提存的規(guī)定，以提存形式履行退還義務(wù)。
以上措施的法律依據(jù)可具體參見《中華人民共和國物權(quán)法》第三十九條，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)此可知，即便是供應(yīng)商口頭放棄履約保證金，但這部分資金的所有權(quán)、使用權(quán)等仍屬于供應(yīng)商，采購人或代理機(jī)構(gòu)不能簡單地認(rèn)為可不予以退還。另外，這樣的操作還可能引發(fā)質(zhì)疑投訴等。
供應(yīng)商賬戶被凍結(jié)后的退還與處理
供應(yīng)商銀行賬戶被有關(guān)行政或司法部門依法凍結(jié)，不影響履約保證金退還，相關(guān)資金仍可正常轉(zhuǎn)入該凍結(jié)賬戶。此情況下，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在收到有關(guān)行政或司法機(jī)關(guān)的協(xié)助執(zhí)行函后，要按正常程序辦理履約保證金退還手續(xù)，并將履約保證金轉(zhuǎn)到該凍結(jié)賬戶。若凍結(jié)賬戶確實(shí)不能轉(zhuǎn)入資金，或者轉(zhuǎn)入資金又被退回，可與行政或司法部門取得聯(lián)系，說明情況，由行政或司法部門予以處理。
需要特別說明的是，如果被凍結(jié)賬戶的供應(yīng)商提出將履約保證金轉(zhuǎn)至第三人賬戶，此情況下，須讓供應(yīng)商提供合理說明和相關(guān)證據(jù)材料，否則，應(yīng)當(dāng)拒絕供應(yīng)商的這種不合理要求，這樣做是為了履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)，同時(shí)防止供應(yīng)商惡意隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避執(zhí)行。
具體的法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財(cái)產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第十二條，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行生效法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)、現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查等方式向被執(zhí)行人、有關(guān)單位或個(gè)人調(diào)查被執(zhí)行人的身份信息和財(cái)產(chǎn)信息，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)依法協(xié)助辦理。
以上做法僅是針對(duì)政府采購履約保證金的退還而探索出的操作方法。由此引申，工程建設(shè)領(lǐng)域的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金等保證金的退還工作是否也可以參照操作？歡迎招標(biāo)投標(biāo)、政府采購和財(cái)務(wù)管理的同行們對(duì)保證金的退還工作做更加深入的探討和研究，并對(duì)上述做法的不當(dāng)之處提出批評(píng)指正。
（作者單位：蔣金萍，濰坊濱海海寧物業(yè)服務(wù)有限公司；宋來忠，山東省濰坊市財(cái)政局；王文曉，山東康橋（濰坊）律師事務(wù)所）
小編有話說
正如上述文章中提到的，市場(chǎng)中存在各種各樣的保證金，但在政府采購領(lǐng)域，目前有投標(biāo)保證金、履約保證金以及采用非招標(biāo)方式采購項(xiàng)目的談判保證金、詢價(jià)保證金和磋商保證金。政府采購相關(guān)法律法規(guī)對(duì)保證金的提交時(shí)間、收取金額以及退還時(shí)間都做了明確規(guī)定，但確實(shí)沒有細(xì)化到保證金退還受阻的情形，本文著眼于這一實(shí)踐難點(diǎn)、并結(jié)合相關(guān)法律依據(jù)給出了參考性的處理措施，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，但其準(zhǔn)確性、可操作性還有待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。
此外，面對(duì)一些地方采取取消投標(biāo)保證金的做法，應(yīng)理性看待，不宜搞“一刀切”。如果廣大讀者對(duì)保證金有任何看法，也歡迎投稿至中國政府采購報(bào)。
（來源：中國政府采購報(bào)）
