此前某地方一供應商以“采購項目中兩家投標人經(jīng)營范圍不包含采購產(chǎn)品，達不到合格投標人資格”為由向市財政局投訴，要求廢標并重新組織招標。市財政局通過調閱項目的招標文件、評標報告和被投訴人的投標文件，結合相關政策，認為企業(yè)經(jīng)營項目依法不需要經(jīng)過許可的，可以直接經(jīng)營，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即具有經(jīng)營主體資格，可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動。本項目中采購產(chǎn)品根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定并不需要前置許可，商事主體依法取得營業(yè)執(zhí)照后不因經(jīng)營范圍而影響其相應的生產(chǎn)經(jīng)營活動。最終以投訴缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。而另一地方的政府采購監(jiān)督管理部門在這之前收到了同樣的投訴理由，卻作出了截然不同的回應，最終認定中標供應商超范圍經(jīng)營，而取消了該供應商的中標資格。
上述案例中的“經(jīng)營范圍”是指國家允許企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的商品類別、品種及服務項目，反映企業(yè)業(yè)務活動的內(nèi)容和生產(chǎn)經(jīng)營方向，是企業(yè)業(yè)務活動范圍的法律界限，體現(xiàn)企業(yè)民事權利能力和行為能力的核心內(nèi)容，也是商事登記的主要內(nèi)容之一。經(jīng)營范圍能否作為投標人資格條件，超范圍經(jīng)營問題應當如何理解，學界也一直對此爭論不已?！吨腥A人民共和國政府采購法》中關于供應商的資格條件作了如下規(guī)定：具有獨立承擔民事責任的能力；具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度；具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力；有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；參加政府采購活動前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。因此，經(jīng)營范圍能否反映供應商具有獨立承擔民事責任的能力與履行合同的專業(yè)能力是產(chǎn)生爭議的焦點。
支持者認為，供應商從事經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務一般會主動保證自己提供產(chǎn)品或服務的專業(yè)水準，也意味著其獲得了市場的認可。經(jīng)營范圍在一定程度上可以反映出該供應商是否具有與政府采購項目相適應的投標能力，以及該供應商若成功中標之后進一步履行合同的能力，有助于保證政府采購的質量；同時還可以減少核查工作量，有助于提升審查效率，節(jié)約采購成本。理論上來講，此類觀點普遍支持民事權利能力說，即法人的民事權利能力與其活動目的直接聯(lián)系在一起。簡單來說，公司只在其經(jīng)營范圍內(nèi)才有民事權利能力，如果超出其經(jīng)營范圍，就沒有任何民事權利能力了。因此，將經(jīng)營范圍作為資格條件是必要的。
反對者則認為，隨著技術手段的創(chuàng)新，經(jīng)營模式的更迭，供應商營業(yè)執(zhí)照中已經(jīng)登記的營業(yè)范圍很難及時、準確地涵蓋該投標人實際可以經(jīng)營的范疇，限定經(jīng)營范圍違背了市場自由競爭的精神，變相限制企業(yè)經(jīng)營行為，侵犯了供應商的自主經(jīng)營權，甚至會嚴重打擊其參與政府采購活動的熱情。理論上，支持“代表權限制說”與“內(nèi)部責任說”。
代表權限制說認為公司經(jīng)營范圍對民事權利能力和民事行為能力都不限制，經(jīng)營范圍限制的只是公司內(nèi)部部門以及經(jīng)營人的對外代表權。依據(jù)該理論公司在經(jīng)營范圍之外的經(jīng)營行為屬于表見代理（表見代理是指雖然行為人事實上無代理權，但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行相關法律行為，其行為的法律后果由被代理人承擔的代理）的一種，并不是必然無效。內(nèi)部責任說認為公司經(jīng)營范圍的功能只是劃定公司內(nèi)部部門的責任，約定董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會的職責范圍，對外只是起到一種宣示識別以及自我定位的作用，不能因此產(chǎn)生約束力以及對抗交易第三人的效力，公司的行為或者說公司經(jīng)營者的行為都是公司或企業(yè)法人的行為，結合其他相關條件具備的情況下都應該算作是有效行為。兩種理論都把超經(jīng)營范圍之外的業(yè)務活動視為公司的對外合法行為，在其他條件具備的情況下，認定公司在經(jīng)營范圍之外的行為具有法律效力。因此，反對將經(jīng)營范圍作為投標人資格條件。
2020年9月28日，國家發(fā)展改革委辦公廳聯(lián)合市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作的通知》，對企業(yè)經(jīng)營資質資格在招標投標活動中的應用明確提出新要求：招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質資格的依據(jù)，不得將投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細項作為投標、加分或者中標條件，不得以招標項目超出投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認定其投標無效。至此，關于經(jīng)營范圍在招投標實踐中的應用爭論暫告一段落。
事實上，在此之前，企業(yè)超范圍經(jīng)營的法律后果演變也經(jīng)歷了類似的過程，為經(jīng)營范圍在招標投標實踐中的應用奠定了法律基礎。1999年12月公布實施《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》之前，處理公司超范圍經(jīng)營問題的法律規(guī)范有《中華人民共和國民法通則》第四十二條及其第四章第一節(jié)關于民事法律行為的規(guī)定、《中華人民共和國公司法》（1999年）第十一條條等。根據(jù)這些法律規(guī)定，公司超出經(jīng)營范圍簽訂合同時，由于這種“超出”就是違背了法律的強制性規(guī)定，故而合同無效。但自最高法院合同法解釋實施以來發(fā)生了轉變，該解釋第十條規(guī)定：“當事人超出經(jīng)營范圍訂立合同的，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定是對民法通則和原公司法相關規(guī)定的突破。按照此項解釋，公司超出經(jīng)營范圍而對外簽訂的合同，原則上并不因這種“超出”而無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的合同則無效。其后，2005年修正的《中華人民共和國公司法》取消了“公司應當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的規(guī)定。隨后，修正的《中華人民共和國公司登記管理條例》也相應取消了對公司超范圍經(jīng)營進行處罰的規(guī)定。這一轉變與社會主義市場經(jīng)濟體制改革相適應，正確處理發(fā)揮市場機制作用和加強宏觀調控的關系。這一階段積極的財政政策漸漸淡出人們視野，穩(wěn)健的財政政策全新登場，更多地強調發(fā)揮經(jīng)濟自主增長能力。放松管制，加強企業(yè)自治，尊重公司的自主權與這政策步調保持一致；同時也印證了民法“法無禁止即可為”的原則。
供應商超出經(jīng)營范圍簽訂的合同仍然有效，那么將經(jīng)營范圍作為資格條件、設置為準入門檻便有失偏頗。經(jīng)營范圍只是框定了供應商提供業(yè)務的范圍，其主要功能在于配合市場監(jiān)管工作，維持市場秩序；而不能為其所提供的產(chǎn)品或服務質量作出保證，更不能作為供應商業(yè)績或商譽的證明。經(jīng)營范圍僅僅只是形式上的聲明書，僅憑一紙營業(yè)執(zhí)照之中的經(jīng)營范圍，就去輕易否定供應商的投標資格有失公允，應當以“實質重于形式”的原則審查供應商的資格。
（作者：常延婕 單位：中央財經(jīng)大學財政稅務學院）
小編有話說
關于經(jīng)營范圍能否設置為政府采購供應商的資格條件，業(yè)界一直存有爭議，此前我報也收到了許多有關此話題的投稿，觀點難分上下，但否定的聲音偏多。而在前不久，國家發(fā)展改革委辦公廳和市場監(jiān)管總局辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作的通知》則在招標投標領域為這一問題畫上了句號，即招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質資格的依據(jù)。政府采購能否借鑒，還要看改革的方向。
本文雖然探討的是一個老生常談的問題，但其講述了企業(yè)超范圍經(jīng)營的法律后果演變的歷史過程，從不允許到取消此類規(guī)定，公司超出經(jīng)營范圍而對外簽訂的合同，原則上并不因這種“超出”而無效（但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的情況除外）。沿著類似的改革軌跡，在深化政府采購制度改革以及優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，經(jīng)營范圍作為政府采購供應商資格條件的爭論能否塵埃落定，我們拭目以待。
（文字/楊文君）
來源：中國政府采購報
