■ 記者 馬金眈
問(wèn)題
《中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)》編輯部日前收到這樣一則詢問(wèn)：在政府采購(gòu)活動(dòng)中，一定要在合同中規(guī)定違約金內(nèi)容嗎？其金額大小該如何確定？
回答
對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，記者經(jīng)采訪了解到，供應(yīng)商供應(yīng)貨物、提供服務(wù)，以及進(jìn)行工程建設(shè)時(shí)，其承擔(dān)的多為非金錢給付義務(wù)。而違約責(zé)任主要是針對(duì)供應(yīng)商履行義務(wù)的時(shí)間及時(shí)性、質(zhì)量合格性等而設(shè)置的約束機(jī)制，違約金則是此類約束機(jī)制中的一種，即將供應(yīng)商履行時(shí)間、履行質(zhì)量不符合合同約定給采購(gòu)人造成的損失進(jìn)行合理估算。
“但違約金并非必選項(xiàng)，實(shí)踐中有一些政府采購(gòu)項(xiàng)目可以不設(shè)置違約金。”天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授楊海靜告訴記者，對(duì)于實(shí)際損失暫時(shí)無(wú)法估算的，可以不設(shè)違約金條款，但可以設(shè)置賠償損失的條款。另外，在信用信息機(jī)制健全的前提下，為發(fā)揮“守信激勵(lì)”機(jī)制，可以在采購(gòu)合同文本中設(shè)列選擇性條款，供應(yīng)商信用為優(yōu)的可考慮不預(yù)設(shè)違約金。
中貿(mào)國(guó)際工程招標(biāo)（北京）有限公司負(fù)責(zé)人成凱持有類似觀點(diǎn)。他認(rèn)為，合同周期比較短的項(xiàng)目，如果能夠貨到付款，則可以不設(shè)置違約金。
但也有專家認(rèn)為，任何政府采購(gòu)活動(dòng)都建議約定包括違約金的違約責(zé)任?！昂贤诼男羞^(guò)程中，任何單位都不可能承諾完全不產(chǎn)生糾紛，因此建議都設(shè)置違約金，以備不時(shí)之需。如果沒(méi)有約定違約責(zé)任，待產(chǎn)生糾紛后，更不利于解決雙方矛盾。”北京九穩(wěn)律師事務(wù)所律師張思星說(shuō)。
那么，如果設(shè)置違約金，其金額大小又該如何確定？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，受訪專家一致表示，政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例中并未對(duì)違約金進(jìn)行規(guī)定，因此政府采購(gòu)活動(dòng)中違約金的具體數(shù)額此前可以參考《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。但合同法目前已經(jīng)廢止了，其違約金金額的設(shè)置還要再進(jìn)一步探討。
“如果參考上述規(guī)定，一般超過(guò)造成損失的百分之三十是違約金的上限，但現(xiàn)行法律并未規(guī)定違約金的下限。由于法律并未規(guī)定違約金與政府采購(gòu)項(xiàng)目預(yù)算的具體比例，因此在此范圍內(nèi)的違約金金額都屬于合理范圍。另外，根據(jù)民法典第五百八十五條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。”張思星強(qiáng)調(diào)，法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
而在具體的操作上，違約金的設(shè)置通常有兩種方法。楊海靜告訴記者，一是約定具體的金額，二是約定某一計(jì)算方法或標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于某一違約行為給采購(gòu)人造成的損失大小明確可估量的，可以直接約定明確的金額，否則采用第二種方法。
此外，綜合違約金設(shè)置的利弊以及采購(gòu)項(xiàng)目的具體情況，張思星還建議，根據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，違約責(zé)任除了違約金外，還可以要求違約方繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。因此，他建議違約責(zé)任條款可以分為三部分：第一，首先約定要求對(duì)方繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施；第二，如供應(yīng)商無(wú)法繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施，約定違約金數(shù)額；第三，如果違約金不足以彌補(bǔ)守約方損失的，可以要求違約方賠償損失。通過(guò)以上三點(diǎn)要求，既可以對(duì)供應(yīng)商實(shí)現(xiàn)有力約束，又不至于使其無(wú)力承擔(dān)。
張思星還說(shuō)，在某些情況下，供應(yīng)商是完全可以在提交違約金前繼續(xù)履行合同或者采取補(bǔ)救措施的，如以退換貨等行為實(shí)現(xiàn)合同目的。如果供應(yīng)商仍拒絕繼續(xù)履約或進(jìn)行補(bǔ)救，那么，這足以體現(xiàn)其不履行合同的主觀意圖，其應(yīng)當(dāng)受到繳納違約金的處罰。
【解讀——對(duì)標(biāo)政府采購(gòu)法《征求意見稿》】
政府采購(gòu)法修訂草案加入了民法典內(nèi)容
“現(xiàn)在已經(jīng)是2021年了，民法典已經(jīng)正式實(shí)施，此前的合同法還適用嗎？”在采寫上述“有問(wèn)有答”稿件時(shí)，中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)報(bào)記者和小編探討道。
經(jīng)查，現(xiàn)行政府采購(gòu)法第四十三條規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法，但《中華人民共和國(guó)合同法》已于2021年1月1日廢止，與此同時(shí)，其有關(guān)民事合同方面的法律規(guī)范由民法典中的合同編取而代之。
面對(duì)法律間的調(diào)和之題，中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)報(bào)記者一時(shí)犯了難，但這樣的擔(dān)心或許是多余的。經(jīng)查閱《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法（修訂草案征求意見稿）》，小編發(fā)現(xiàn)，該草案第九十一條已作了相關(guān)調(diào)整，其規(guī)定，“政府采購(gòu)合同適用民法典。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。
看到這樣適應(yīng)性的調(diào)整，記者和小編都不禁為政府采購(gòu)法修訂草案點(diǎn)了贊。（文字/楊文君）
（來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)）
