“低價報價”就是低于成本報價嗎？
——從一則案例看政府采購的低價投標(biāo)問題
在政府采購實踐中，關(guān)于低價報價的問題是業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)。那么，實操中該如何認(rèn)定“低價報價”，下面這起案例或許能給從業(yè)人員一些啟發(fā)。
案情概述
2020年5月，A單位數(shù)據(jù)平臺系統(tǒng)建設(shè)政府采購項目進(jìn)行公開招標(biāo)，B科技有限公司成為中標(biāo)候選人。投標(biāo)供應(yīng)商C科技有限公司提出投訴。投訴人的投訴事項主要包括：一是本次采購其中一投標(biāo)人D科技有限公司競標(biāo)報價為人民幣100萬元，遠(yuǎn)低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價（其他報價均在500萬元以上），投訴人認(rèn)為該行為屬于低于成本價的惡意報價競爭行為。二是評標(biāo)委員會認(rèn)定D科技有限公司投標(biāo)有效，并未認(rèn)定D科技有限公司的報價有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量，不能誠信履約，做法不當(dāng)。
財政部門經(jīng)調(diào)查后，認(rèn)為投訴人關(guān)于D科技有限公司的投標(biāo)報價屬于低于成本價的惡意報價競爭行為的投訴事項缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于評標(biāo)委員會做法的問題，依據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第六十條的規(guī)定認(rèn)為，該項目評標(biāo)委員會在對待D科技有限公司的明顯低價報價問題上存在違規(guī)行為，影響本項目的公正評審，給予支持，并責(zé)令該項目重新采購。
問題引出
案例中某供應(yīng)商的低價投標(biāo)行為能否被認(rèn)定為“低于成本價”的報價行為？
本案例投訴人認(rèn)為投標(biāo)人D科技有限公司的100萬元報價屬于低于成本價的惡意報價競爭行為，但財政部門沒有支持投訴人的該項投訴。筆者認(rèn)為，案例中財政部門對該投訴事項的處理是有充分事實根據(jù)和法律依據(jù)的。
首先從事實角度來講，投訴人確實未提供有效、充分證據(jù)來證明本項目產(chǎn)品的成本價。其次從法律依據(jù)來看，投訴人所謂的“低于成本價”的報價競標(biāo)行為概念出于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第三十三條的規(guī)定，即“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。但案例所涉采購項目為政府采購服務(wù)項目，該項目的采購在程序規(guī)則上應(yīng)當(dāng)適用政府采購法及其實施條例、87號令等法律法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定。政府采購法及其實施條例、87號令并沒有“低于成本價報價”這一概念。因此投訴人稱D科技有限公司的低價報價行為屬于低于成本價的惡意報價行為，確實沒有事實根據(jù)，也缺乏法律依據(jù)。
進(jìn)一步分析
筆者試對87號令第六十條的規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定比較，案例中財政部門沒有支持投訴人依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條提出的“供應(yīng)商投標(biāo)低價報價屬于低于成本價的惡意報價競爭行為”的投訴事項，依據(jù)87號令第六十條的規(guī)定判定評標(biāo)委員會評標(biāo)過程中存在程序上的缺失，原因正在于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條與87號令第六十條的規(guī)定存在明顯差異。
比較《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條與財政部87號令第六十條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)這兩條規(guī)定存在以下差別：一是所謂的低價報價的“參照物”不同。前者比較的是成本價，就是低于成本的報價競標(biāo)行為，后者則是與其他通過符合性審查的投標(biāo)人報價相比較處于“明顯低于”的狀態(tài)。二是處理的方式不同，存在低于成本價的報價投標(biāo)，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十一條的規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。而按照87號令第六十條的規(guī)定，投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查的投標(biāo)人報價的，還必須是有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，并且在此種情況下，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)要求其提供書面說明（必要時提交相關(guān)證明材料），只有在投標(biāo)人不能證明其報價合理性時，評標(biāo)委員會才將其視為無效投標(biāo)處理。
在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的今天，很難確認(rèn)一件產(chǎn)品實際成本的具體數(shù)額，產(chǎn)品成本價并沒有統(tǒng)一固定的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，尤其是服務(wù)類項目。從另一個角度看，市場主體追求的是整體的經(jīng)濟(jì)效益，從單筆交易來看似乎虧本，但如果與其他交易相組合卻可能有足夠的經(jīng)濟(jì)效益，這種情況并不罕見。綜上，筆者認(rèn)為，判斷供應(yīng)商報價是否屬于低價報價，采用與其他通過符合性審查的報價來比較的方式更為合理。
當(dāng)然，即使是與其他投標(biāo)人報價相比差距甚遠(yuǎn)的，實屬“明顯低于”，但若能滿足履行采購項目合同的要求，評標(biāo)委員會亦無須做特別舉動，只有當(dāng)這種“明顯低于”可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約時，評標(biāo)委員會才應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的程序義務(wù)。
履行合同，尤其是履行服務(wù)合同，是極具企業(yè)個性化的行為，但對于有獨(dú)特優(yōu)勢的企業(yè)而言，或許能夠很好地完成任務(wù)，并且還有相當(dāng)利潤。另外，市場經(jīng)濟(jì)中某些企業(yè)出于長遠(yuǎn)利益考慮，會在某些特定時候做某種“賺吆喝不圖一時盈利”的經(jīng)營安排，這種經(jīng)營安排只要不是違反誠信原則，惡意排擠其他企業(yè)，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種正當(dāng)?shù)氖袌霾呗?，不?yīng)當(dāng)簡單認(rèn)定為惡意的不正當(dāng)競爭行為。故87號令第六十條規(guī)定評標(biāo)委員會在認(rèn)為相應(yīng)低價將可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約時，還應(yīng)當(dāng)要求該低價報價供應(yīng)商就此進(jìn)行書面說明，唯其不能說明該明顯低價的合理性時，才否定其投標(biāo)效力。
思考
本案例是政府采購監(jiān)管部門適用財政部87號令第六十條的規(guī)定解決政府采購中投標(biāo)人明顯低價投標(biāo)問題一個較為典型的案例。
本案例中的監(jiān)管部門否認(rèn)了本次采購活動的效力，責(zé)令重新組織采購。在市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展的今天，政府部門對于市場經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)越來越少，從法律法規(guī)及政策制度導(dǎo)向來看，對于民事活動或者民事行為的效力認(rèn)定上更多是秉持“使其無效不如使其有效”的原則。但是對于政府采購，由于采購人是運(yùn)用財政性資金進(jìn)行的購買活動，因而與純粹的民事主體之間的交易活動有較大的差別，為保障廣大市場主體公平地參與政府采購競爭活動，國家逐步形成了一套以政府采購法為核心，以配套行政法規(guī)、部門和地方規(guī)章，以及其他政策規(guī)定為輔的政府采購法律規(guī)則體系，從而專門針對政府采購進(jìn)行規(guī)范。
本案的另外一個特別之處在于，投訴人基于同一案件事實（D科技有限公司的低價報價行為）的不同部分事實方面（是否存在低于成本價的競標(biāo)行為與評標(biāo)委員會是否依法依規(guī)履行了評審程序義務(wù)）提出兩個不同的投訴事項，這兩個投訴事項的法律依據(jù)分別指向了招標(biāo)投標(biāo)和政府采購兩個法律體系及配套部門規(guī)章。這是兩個既相互聯(lián)系同時又存在明顯差異的法律規(guī)則體系。財政部門根據(jù)證據(jù)材料呈現(xiàn)的案件事實，正確適用相關(guān)法律規(guī)定分別做出的不支持和支持決定的做法，具有一定代表性。
最后，在這里也提醒廣大供應(yīng)商：按照政府采購口徑正確維權(quán)。
（作者：葉軍 單位：浙江省麗水市財政局）
來源：中國政府采購報
