據(jù)財(cái)政部公開數(shù)據(jù)，2019年政府采購中工程采購規(guī)模為15004.3億元，占全國政府采購規(guī)模的45.4%，工程采購是落實(shí)政府采購政策、扶持中小企業(yè)發(fā)展的重要領(lǐng)域。本文試圖梳理工程采購在執(zhí)行《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（以下簡稱《辦法》）時(shí)遇到的問題，并探討相關(guān)問題的解決路徑。
第一，《辦法》第八條預(yù)留份額措施（三）中的“分包”概念與工程分包概念有何不同？編制采購文件時(shí)需要注意什么？
筆者認(rèn)為，《辦法》第八條中的“分包”概念與工程分包概念的內(nèi)涵與外延均不相同，工程項(xiàng)目在落實(shí)政府采購政策的同時(shí)，要銜接好行業(yè)監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)。具體來看，一是分包的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同。根據(jù)建筑法的規(guī)定，工程分包與總承包為相對概念，可以“事前分包”，即總承包合同中約定的分包，也可以“事后分包”，即總承包合同中未約定但經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包。通過“分包”方式執(zhí)行《辦法》第八條預(yù)留份額的規(guī)定，需要投標(biāo)人提供《分包意向協(xié)議》和擬分包企業(yè)的《中小企業(yè)聲明函》，實(shí)質(zhì)暗含了在招標(biāo)采購階段確定分包企業(yè)的要求，因此只能是“事前分包”。
二是分包要求不同。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，依法分包的只能是部分工程，而且是非主體、非關(guān)鍵性工作。如果是施工總承包，其主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》更進(jìn)一步將違法分包的情形界定為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。因此，除《辦法》第十二條規(guī)定的“明確分包意向協(xié)議中中小企業(yè)合同金額應(yīng)當(dāng)達(dá)到的比例”外，工程采購執(zhí)行中小企業(yè)扶持政策還應(yīng)在招標(biāo)文件中明確可分包范圍和對分包企業(yè)資質(zhì)要求，投標(biāo)人須對相關(guān)要求做出有效響應(yīng)，確保分包行為符合法律法規(guī)要求。
實(shí)際來看，“事前分包”的做法可操作性不強(qiáng)，主要原因有：一是受限于施工圖設(shè)計(jì)深度，強(qiáng)行要求招標(biāo)人事前確定分包工作范圍，并對每個(gè)專業(yè)類別提出資質(zhì)要求并不現(xiàn)實(shí)；要求投標(biāo)企業(yè)在招標(biāo)采購階段確定分包單位并與其簽訂《分包意向協(xié)議》也不現(xiàn)實(shí)，甚至?xí)呱摷俜职?。二是由總承包企業(yè)管理模式?jīng)Q定，總包單位選擇分包單位是企業(yè)自主經(jīng)營事項(xiàng)?！笆潞蠓职备哂徐`活性，且工程項(xiàng)目周期較長，隨著工程推進(jìn)，經(jīng)常遇到設(shè)計(jì)變更、工程洽商，實(shí)際分包節(jié)點(diǎn)和總包中標(biāo)節(jié)點(diǎn)可能相差一年以上，“事后分包”更貼近真實(shí)的市場價(jià)格。建議綜合考慮工程特殊性，允許在招標(biāo)采購階段以承諾制給予中小企業(yè)優(yōu)惠政策，總承包單位通過“事后分包”履行承諾，建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收階段檢查總承包單位中小企業(yè)分包承諾履行情況。
第二，政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目及其相關(guān)貨物、服務(wù)應(yīng)該執(zhí)行哪種價(jià)格評審優(yōu)惠方式？其背后的邏輯是什么？
筆者認(rèn)為，回答這個(gè)問題，不能僅僅糾結(jié)于“政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目”是狹義概念還是廣義概念，要看《辦法》第九條第一款“報(bào)價(jià)扣除”和“價(jià)格得分加分”兩種方式的政策制定背景。根據(jù)采購對象不同，政府采購項(xiàng)目適用于政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法兩部法律，兩法關(guān)于評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)的計(jì)算方法不同導(dǎo)致了政策執(zhí)行的路徑差異。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，綜合評分法價(jià)格分應(yīng)當(dāng)采用低價(jià)優(yōu)先法計(jì)算，即滿足招標(biāo)文件要求且投標(biāo)價(jià)格最低的投標(biāo)報(bào)價(jià)為評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)，其價(jià)格分為滿分?；诖艘?guī)定，對中小企業(yè)的價(jià)格評審優(yōu)惠可以采取“報(bào)價(jià)扣除”方法，用扣除后的價(jià)格參加評審。相比而言，招標(biāo)投標(biāo)法體系中的評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)計(jì)算方法更為多元。實(shí)踐中，評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)可以是算術(shù)平均值（如北京），是有效投標(biāo)文件的次低評標(biāo)價(jià)（如江蘇），還可以是合理最低價(jià)（如上海）。如果采用“報(bào)價(jià)扣除”的方式，非但不能起到扶持中小微企業(yè)的作用，反倒可能拉低企業(yè)的價(jià)格得分，因此第二種方式“價(jià)格得分加分”更為合適。
因此，確定政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)項(xiàng)目的執(zhí)行方式，要考慮兩個(gè)前置條件，即項(xiàng)目法律適用和評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)計(jì)算方法。根據(jù)政府采購法實(shí)施條例和《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，達(dá)到招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)的施工（400萬元），勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理（100萬元）屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，適用招標(biāo)投標(biāo)法，服務(wù)如造價(jià)咨詢、項(xiàng)目管理等，不屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，適用政府采購法。
關(guān)于電梯的法律適用，實(shí)踐中莫衷一是，根據(jù)政府采購法實(shí)施條例的規(guī)定，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等。筆者認(rèn)為，不論是新建房屋安裝電梯還是既有老房加裝電梯，均與工程不可分割，采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法。但如果僅僅是更換老舊電梯，則適用政府采購法。
適用招標(biāo)投標(biāo)法的項(xiàng)目，如果采用低價(jià)優(yōu)先法以外的評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)計(jì)算方法，小微企業(yè)價(jià)格評審優(yōu)惠應(yīng)當(dāng)在采用原報(bào)價(jià)進(jìn)行評分的基礎(chǔ)上增加其價(jià)格得分的3%—5%作為其價(jià)格分。適用政府采購法的項(xiàng)目，只能采用低價(jià)優(yōu)先法作為評標(biāo)基準(zhǔn)價(jià)計(jì)算方法，價(jià)格評審優(yōu)惠應(yīng)當(dāng)對小微企業(yè)報(bào)價(jià)給予6%-10%的扣除，用扣除后的價(jià)格參加評審。
第三，政府采購工程及其相關(guān)的貨物、服務(wù)屬于什么行業(yè)？應(yīng)該執(zhí)行怎樣的劃分標(biāo)準(zhǔn)？
《辦法》第十二條要求，采購項(xiàng)目涉及中小企業(yè)采購的，應(yīng)當(dāng)明確采購標(biāo)的對應(yīng)的中小企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)所屬行業(yè)，采購標(biāo)的所屬行業(yè)是采購人在編制采購文件時(shí)問到最多的問題?！吨醒腩A(yù)算單位政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)（2020年版）》中政府采購工程及其相關(guān)的貨物、服務(wù)主要有7項(xiàng)，分別是限額內(nèi)工程、裝修工程、拆除工程、修繕工程、電梯、工程造價(jià)咨詢服務(wù)、工程監(jiān)理服務(wù)。根據(jù)2017版《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，限額內(nèi)工程、裝修工程、拆除工程、修繕工程屬于建筑業(yè)，電梯、自動(dòng)扶梯及升降機(jī)制造屬于制造業(yè)，工程造價(jià)咨詢服務(wù)、工程監(jiān)理服務(wù)屬于科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)。值得一提的是，實(shí)際采購中，電梯同時(shí)包含電梯貨物和電梯安裝，雖然集中采購目錄僅僅將電梯作為貨物品目納入，但是電梯貨物與電梯安裝不可分割。電梯貨物屬于制造業(yè)，電梯安裝屬于建筑業(yè)，因此應(yīng)注意一個(gè)品目涉及兩個(gè)行業(yè)的情況，并在招標(biāo)文件中予以區(qū)分。
《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對不同行業(yè)劃型指標(biāo)進(jìn)行了區(qū)分，如建筑業(yè)職工人數(shù)受項(xiàng)目工序或冬季停工影響，人員變動(dòng)幅度較大，采用營業(yè)收入和資產(chǎn)總額兩個(gè)指標(biāo)，工業(yè)采用從業(yè)人員和營業(yè)收入兩個(gè)指標(biāo)，其他未列明行業(yè)僅采用從業(yè)人員單個(gè)指標(biāo)，因?yàn)閺臉I(yè)人員能夠較好反映服務(wù)業(yè)的特點(diǎn)。根據(jù)《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對行業(yè)的進(jìn)一步歸類，電梯制造屬于工業(yè)，工程造價(jià)咨詢服務(wù)和工程監(jiān)理服務(wù)屬于未列明行業(yè)。但中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定發(fā)布于2011年，10年來我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和勞動(dòng)生產(chǎn)率發(fā)生了很大變化。建議盡快修訂劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，以更好符合我國企業(yè)發(fā)展實(shí)際，更好銜接2017版《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》標(biāo)準(zhǔn)，更好與國際接軌。
第四，園林綠化工程建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行無資質(zhì)招標(biāo)，若投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為物業(yè)服務(wù)，但提供了《中小企業(yè)聲明函》承諾其為建筑業(yè)小型企業(yè)，能否認(rèn)定為虛假承諾，不予其享受中小企業(yè)政策優(yōu)惠？
2017年，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部正式發(fā)文取消園林綠化資質(zhì)后，部分招標(biāo)人在園林綠化招標(biāo)中無所適從，只能將企業(yè)營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為資格條件或評審因素。2020年，國家發(fā)展改革委和市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》，明確規(guī)定招標(biāo)人在招標(biāo)項(xiàng)目資格預(yù)審公告、資格預(yù)審文件、招標(biāo)公告、招標(biāo)文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標(biāo)人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)、加分或中標(biāo)條件?！掇k法》第十一條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得要求供應(yīng)商提供《中小企業(yè)聲明函》之外的中小企業(yè)身份證明文件。同理，任何單位和個(gè)人不得依賴《中小企業(yè)聲明函》之外的文件，如營業(yè)執(zhí)照，去判斷企業(yè)是否能享受相關(guān)中小企業(yè)扶持政策?；氐絾栴}本身，根據(jù)2017版《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，園林綠化工程施工屬于建筑業(yè)。投標(biāo)人提供了采購標(biāo)的所屬行業(yè)的《中小企業(yè)聲明函》，即可享受中小企業(yè)相關(guān)政策優(yōu)惠。
更進(jìn)一步討論，造成實(shí)踐困惑的深層次原因其實(shí)是園林綠化工程建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)政策的不配套、不協(xié)調(diào)。根據(jù)2017版《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，園林綠化工程施工屬于建筑業(yè)，建筑業(yè)應(yīng)遵守建筑法，建筑法規(guī)定承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。但園林綠化資質(zhì)已經(jīng)取消，兩項(xiàng)規(guī)定自相矛盾。實(shí)踐中，很多園林綠化養(yǎng)護(hù)工作由物業(yè)管理公司承擔(dān)，很多人想當(dāng)然認(rèn)為園林綠化應(yīng)該歸屬于物業(yè)管理服務(wù)。建議《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》修訂時(shí)考慮將園林綠化工程調(diào)整至其他行業(yè)，以統(tǒng)一政策，方便執(zhí)行。
（作者：桑曉夏 單位：中央國家機(jī)關(guān)政府采購中心）
來源：中國政府采購報(bào)
