在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)于個(gè)體工商戶等是否可以作政府采購(gòu)供應(yīng)商，各方看法不一，尚未形成共識(shí)?！睹穹ǖ洹氛筋C布實(shí)施后，對(duì)法人與非法人的分類與定義相較以前有了較大的變化，給予政府采購(gòu)實(shí)踐許多有益的啟示，但仍未從根本上解決個(gè)體工商戶等成為供應(yīng)商的具體法律適用問(wèn)題。在政府采購(gòu)中，個(gè)體工商戶是否可以具有供應(yīng)商的身份，以及如何參加政府采購(gòu)工作，下面筆者按照現(xiàn)行法律法規(guī)，對(duì)上述問(wèn)題作出辨析。
一、個(gè)體工商戶符合供應(yīng)商主體要求
《政府采購(gòu)法》第二十一條規(guī)定，“供應(yīng)商是指向采購(gòu)人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人?！备鶕?jù)這一規(guī)定，法人、其他組織和自然人都可以成為供應(yīng)商。那么個(gè)體工商戶可以歸入上述三類中的哪一類呢？
歸入法人顯然不妥。那么個(gè)體工商戶屬于其他組織嗎？
《民法通則》并沒(méi)有規(guī)定什么叫其他組織?！睹袷略V訟法》在第四十八條提及了“其他組織”這個(gè)概念，表述為“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)）第五十二條對(duì)此處的其他組織給出了具體解釋，即其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)；（二）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（三）依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)；（四）依法成立的社會(huì)團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；（六）依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；（七）經(jīng)依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（八）其他符合本條規(guī)定條件的組織。
在之前相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，許多人認(rèn)為個(gè)體工商戶屬于其他組織的范疇，因?yàn)槠浞虾戏ǔ闪?、有組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)、不具備法人資格這三個(gè)特點(diǎn)。但是《民法典》頒布實(shí)施后，正式將個(gè)體工商戶放入“自然人”一章中。此外，《個(gè)人所得稅法》也規(guī)定，個(gè)體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)所得應(yīng)當(dāng)繳納個(gè)人所得稅?！对鲋刀悤盒袟l例實(shí)施細(xì)則》也認(rèn)為自然人與個(gè)體工商戶均屬于“個(gè)人”，其第九條明確，“條例第一條所稱個(gè)人，是指?jìng)€(gè)體工商戶和其他個(gè)人”。綜上不難看出， 個(gè)體工商戶在財(cái)稅本質(zhì)上還是自然人。
不過(guò)，無(wú)論將個(gè)體工商戶劃入其他組織還是劃入自然人，按照《政府采購(gòu)法》的口徑，其均可以成為供應(yīng)商，這一點(diǎn)是無(wú)須質(zhì)疑的。
二、個(gè)體工商戶是否符合供應(yīng)商的資格條件存疑
《政府采購(gòu)法》第二十二條規(guī)定，“供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇?！?/p>
由此可見，供應(yīng)商參加政府采購(gòu)需具備上述六項(xiàng)基本條件，同時(shí)根據(jù)項(xiàng)目的不同，還必須滿足合理的特殊條件。
比照上述要求，個(gè)體工商戶是否具有“獨(dú)立”承擔(dān)民事責(zé)任的能力是其能否成為滿足資格條件供應(yīng)商的關(guān)鍵。
《民法典》第五十四條規(guī)定，“自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶?！?第五十六條規(guī)定，“個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；無(wú)法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！?/p>
由此可見，個(gè)體工商戶有兩個(gè)重要特征：一是債務(wù)以個(gè)人或家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，個(gè)體工商戶這個(gè)“組織”無(wú)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；二是個(gè)體工商戶以自然人作為登記主體。
其他組織、自然人與法人的一個(gè)重要區(qū)別就是不能以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。如《民法典》第六十條規(guī)定，“法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！狈ㄈ俗鳛楠?dú)立的民事主體，對(duì)自己從事各項(xiàng)活動(dòng)的后果，必須能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人的設(shè)立人、成員以及工作人員對(duì)此不承擔(dān)連帶責(zé)任。
《民法典》第一百零四條規(guī)定，“非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>
所以個(gè)體工商戶本身并無(wú)法律意義上“個(gè)體戶”獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，表現(xiàn)為“個(gè)體戶”財(cái)產(chǎn)與自然人或家庭的財(cái)產(chǎn)相混同。個(gè)體工商戶不能以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，這就使得個(gè)體工商戶如果想要成為合格供應(yīng)商，就會(huì)與供應(yīng)商資格條件中“需獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”的要求發(fā)生矛盾。
三、《政府采購(gòu)法》關(guān)于供應(yīng)商主體條件與資格條件矛盾的調(diào)和
對(duì)于前述矛盾，在現(xiàn)行政府采購(gòu)法律體系中也進(jìn)行了一定程度的調(diào)和。業(yè)界普遍認(rèn)為《政府采購(gòu)法》中規(guī)定的“具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”把參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商限制在具有法人資格的組織的范圍內(nèi)，但是《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十七條規(guī)定，“參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備政府采購(gòu)法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”從中不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定相當(dāng)于將法人和其他組織、自然人同時(shí)列為有“資格”參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商。
當(dāng)然，由于《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》屬于行政法規(guī)，其位階要低于《政府采購(gòu)法》，且不能對(duì)法律進(jìn)行擴(kuò)大解釋。同時(shí)，個(gè)體工商戶在經(jīng)營(yíng)上也確實(shí)有一些類似法人組織的特征，如《個(gè)體工商戶登記管理辦法》規(guī)定：個(gè)體工商戶可領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；個(gè)體工商戶使用名稱的，名稱作為在工商部門的登記事項(xiàng)；個(gè)體工商戶包括個(gè)人經(jīng)營(yíng)和家庭經(jīng)營(yíng)，家庭經(jīng)營(yíng)的，參加經(jīng)營(yíng)的家庭成員姓名應(yīng)當(dāng)同時(shí)備案。
因此，目前《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》進(jìn)行的調(diào)和并不能在法律上完全解決個(gè)體工商戶符合供應(yīng)商資格條件這一問(wèn)題。
四、建議通過(guò)修訂《政府采購(gòu)法》解決現(xiàn)有矛盾
目前在政府采購(gòu)實(shí)務(wù)中，個(gè)體工商戶其實(shí)已經(jīng)被納入進(jìn)合法供應(yīng)商的范圍，可以參加政府采購(gòu)。如個(gè)別手工藝產(chǎn)品、藝術(shù)品和設(shè)計(jì)等采購(gòu)，往往允許個(gè)體工商戶作為供應(yīng)商參與。一旦出現(xiàn)個(gè)體工商戶違約，按照《民法典》的相關(guān)要求，其也有法定財(cái)產(chǎn)可供賠償或強(qiáng)制執(zhí)行。因此，將個(gè)體工商戶納入合法供應(yīng)商行列在法律上和實(shí)務(wù)上均沒(méi)有太大爭(zhēng)議。
法律條文與現(xiàn)實(shí)的矛盾可以通過(guò)相關(guān)法條的修改來(lái)作出調(diào)整，筆者建議《政府采購(gòu)法》在進(jìn)行修訂時(shí)能夠適當(dāng)放開供應(yīng)商資格條件的限制，將個(gè)體工商戶等也一并納入進(jìn)來(lái)。
五、關(guān)于分公司、合伙企業(yè)、律師事務(wù)所等適格條件分析
通過(guò)前述分析，我們可以再逐一對(duì)照分析分公司等幾類組織參與政府采購(gòu)的適格性。
由于領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司是總公司法人的分支機(jī)構(gòu)，因此按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)），其屬于“其他組織”范疇。由于分公司無(wú)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，理論上也不滿足《政府采購(gòu)法》的供應(yīng)商資格條件。
領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)與前述有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司類似，也屬于“其他組織”，不滿足供應(yīng)商資格條件。
在某些行業(yè)和系統(tǒng)，其企業(yè)在全國(guó)只有一個(gè)法人（總公司），各地都是分公司等分支機(jī)構(gòu)，如電信業(yè)、金融業(yè)（銀行、保險(xiǎn)、證券等），如果只允許法人參加政府采購(gòu)活動(dòng)，那么這些企業(yè)實(shí)踐中很難做到，也不符合現(xiàn)實(shí)，因?yàn)閷?shí)踐中很多項(xiàng)目都允許分公司作為供應(yīng)商參與政府采購(gòu)活動(dòng)。
律師事務(wù)所的適格情況稍微復(fù)雜?！堵蓭煼ā返谑鍡l第二款規(guī)定，“合伙律師事務(wù)所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式設(shè)立。合伙律師事務(wù)所的合伙人按照合伙形式對(duì)該律師事務(wù)所的債務(wù)依法承擔(dān)責(zé)任。”《民法典》未出臺(tái)前，律師事務(wù)所既不屬于法人，也不屬于其他組織，更不屬于自然人，在法律上不符合供應(yīng)商資格條件。但是由于現(xiàn)實(shí)中存在對(duì)政府采購(gòu)法律服務(wù)的巨大需求，很多地方都允許律師事務(wù)所進(jìn)入政府采購(gòu)市場(chǎng)。
《民法典》重新定義了非法人組織的概念，其第一百零二條規(guī)定，“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！甭蓭熓聞?wù)所顯然符合“不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)”這一規(guī)定，屬于非法人組織。
不過(guò)，目前業(yè)內(nèi)已經(jīng)發(fā)出了律師事務(wù)所試點(diǎn)的呼聲，準(zhǔn)備將律師事務(wù)所辦成合伙企業(yè)性質(zhì)。因此，《政府采購(gòu)法》有必要在修訂時(shí)結(jié)合以上采購(gòu)實(shí)踐和業(yè)界呼聲，與時(shí)俱進(jìn)地修正供應(yīng)商資格條件，使其更加適應(yīng)實(shí)踐要求和市場(chǎng)需求。
六、個(gè)體工商戶和分公司參與政府采購(gòu)的注意事項(xiàng)
1．個(gè)體工商戶參與政府采購(gòu)的注意事項(xiàng)
在《政府采購(gòu)法》未完成修訂前，個(gè)體工商戶等如獲準(zhǔn)參加政府采購(gòu)活動(dòng)，筆者認(rèn)為需要注意以下一些要點(diǎn)事項(xiàng)，使自己切實(shí)合乎采購(gòu)要求。
一是個(gè)體工商戶有自己字號(hào)（名稱）的，可以用營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)參加政府采購(gòu)活動(dòng)；沒(méi)有自己字號(hào)的，可以用業(yè)主（公民）的名字參加政府采購(gòu)活動(dòng)，這樣可以做到基本主體明確，發(fā)生糾紛時(shí)降低維權(quán)成本。
二是參與政府采購(gòu)活動(dòng)時(shí)應(yīng)同時(shí)提交個(gè)體工商戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和業(yè)主個(gè)人的身份證明，避免由于個(gè)別采購(gòu)文件資格要求不嚴(yán)謹(jǐn)、不完整造成無(wú)謂的廢標(biāo)等結(jié)果，失去參與政府采購(gòu)的寶貴機(jī)會(huì)。
三是在供應(yīng)商相應(yīng)文件中明確個(gè)體工商戶的負(fù)責(zé)人即為個(gè)體工商戶業(yè)主個(gè)人，便于采購(gòu)人進(jìn)一步對(duì)接，暢通供貨或提供服務(wù)的過(guò)程。
2．分公司參與政府采購(gòu)的注意事項(xiàng)
在采購(gòu)實(shí)務(wù)中，分公司參加政府采購(gòu)活動(dòng)，筆者建議要重點(diǎn)做好四方面的工作，以減少爭(zhēng)議的發(fā)生概率。
一是分公司不得以總公司的資格、資質(zhì)作為其資格、資質(zhì)參加政府采購(gòu)活動(dòng)，尤其是屬于分公司必須取得的準(zhǔn)入性的資格條件。如銀行的分支機(jī)構(gòu)必須具有當(dāng)?shù)劂y監(jiān)會(huì)（局）頒發(fā)的金融業(yè)許可證這一具有法律法規(guī)規(guī)定的市場(chǎng)準(zhǔn)入的資格或資質(zhì)，分公司如果貿(mào)然使用總公司的資格資質(zhì)，通常會(huì)給自己和總公司帶來(lái)更多的爭(zhēng)議與麻煩。
二是分公司的業(yè)績(jī)、信譽(yù)等必須是其所有的，不得以總公司的業(yè)績(jī)、信譽(yù)代替。
三是履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力也必須是分公司所有的，不能以總公司的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力代替。
四是總公司和分公司不得同時(shí)參加同一個(gè)合同項(xiàng)下的采購(gòu)項(xiàng)目的采購(gòu)活動(dòng)。因?yàn)檫@將直接違反《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第十八條第一款的規(guī)定，即“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)?！?/p>
作者：張澤明
作者單位：大連海關(guān)
來(lái)源：《招標(biāo)采購(gòu)管理》
