案例簡介
2016年9月,某建工公司（以下簡稱“承包人”）與某燃氣公司（以下簡稱“發(fā)包人”）簽訂了《天然氣高壓管網(wǎng)建設(shè)工程EPC總承包合同》(以下簡稱“EPC合同”)，承包范圍包括“項目的施工圖設(shè)計、設(shè)備采購、安裝施工、建筑施工、設(shè)備及材料供貨、運輸、試運行服務……”，計價方式為總價合同，除批復的初步設(shè)計范圍、功能以外的變更形成的合同價格調(diào)整外，合同價格不做調(diào)整。工程款支付約定：進度款支付至合同總價的80%時暫停支付,工程竣工驗收合格并結(jié)算完成后支付至竣工結(jié)算價的95%,剩余5%作為質(zhì)量保修金,待質(zhì)保期滿后一次性支付。
合同履行過程中，因發(fā)包人股東內(nèi)部發(fā)生糾紛，項目被迫中止。停工時，合同范圍管網(wǎng)鋪設(shè)工程基本完工，變更增加工程全部完工，僅因為發(fā)包人無法提供管線上游接氣門站,致使管道接氣工作暫未完成。雙方在停工后簽署《進度確認單》,確認形象進度完成98%。承包人多次與發(fā)包人溝通，要求就已完工程辦理結(jié)算，但發(fā)包人每次均以施工未完、無法驗收合格為由予以拒絕。
后來，承包人不得不提起訴訟，主張以合同約定的固定總價為基數(shù)按完工比例辦理結(jié)算，變更增加部分以雙方確認的金額為準。
案例分析
上述案例是筆者近期辦理的一起爛尾工程總承包項目的工程款糾紛案件。筆者作為承包人的代理律師，在發(fā)包人資不抵債行將破產(chǎn)的情況下，希望能避開漫長的工程造價鑒定程序并及早確定債權(quán)。
本案中的核心爭議是工程總承包模式下的未完工程應該如何結(jié)算。實務中，關(guān)于未完工的固定總價工程結(jié)算，業(yè)界通常有按完工的工程量×清單報價、按照完工比例、合同總價扣除剩余續(xù)建價款三種說法。案例所涉項目中，由于前期招標投標階段并未采用清單報價方式，因此不存在按工程量清單結(jié)算的基礎(chǔ)。繼續(xù)施工的內(nèi)容主要是燃氣管道接口安裝，但雙方當事人并未就甩項竣工達成一致，因此也無法協(xié)商續(xù)建工程的造價。根據(jù)已完工程量比例已經(jīng)得到雙方確認的事實，筆者和承包人最終選擇了以合同約定的固定總價為基準，按照完工比例折算結(jié)算價的訴訟方案。
下面，筆者就結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和法務實踐，分享下案件辦理過程中自己的思考和分析。
（一）工程總承包項目的計價方式
2018年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包計價計量規(guī)范（征求意見稿）》（建辦標函〔2018〕726號，以下簡稱《工程總承包計價計量規(guī)范》），其中第3.1.5條規(guī)定，“建設(shè)項目工程總承包應采用總價合同，除合同另有約定外，合同價款不予調(diào)整?！?/p>
2019年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合頒布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱《工程總承包管理辦法》），其中第十六條規(guī)定，“企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。”
2020年12月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本》（建市〔2020〕96號，以下簡稱《工程總承包合同示范文本》），其中第一部分第四條規(guī)定，“合同價格形式為總價合同，除根據(jù)合同約定的在工程實施過程中需進行增減的款項外，合同價格不予調(diào)整，但合同當事人另有約定的除外?！?/p>
從上述規(guī)范性文件和示范文本可以看出，工程總承包模式強調(diào)固定總價。工程總承包模式下，總承包單位包攬項目設(shè)計、施工、采購等全部環(huán)節(jié)，應當對項目質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責，因此適合選擇固定總價合同形式。但考慮到工程總承包項目具有發(fā)包階段早、承包范圍廣等特點，加之項目的經(jīng)濟參數(shù)、技術(shù)指標、邊界條件等較為模糊，設(shè)計深度往往不足以達到確定合同固定總價的條件，所以承發(fā)包雙方均存在較大的成本風險。發(fā)包人在項目前期可能無法預知建造成本，接受較為寬松的固定價格。項目實施過程中，發(fā)包人可能會利用自身優(yōu)勢地位要求承包人“無所不包”，從而導致項目成本增加；承包人也有可能通過設(shè)計優(yōu)化節(jié)省建造成本，進而獲得差額利潤?？梢哉f，工程總承包是考驗雙方當事人成本管理能力的一種商業(yè)模式，固定總價在項目前期對于雙方機會較為均等。
（二）竣工項目的結(jié)算方式
《工程總承包管理辦法》和《工程總承包合同示范文本》并未直接規(guī)定工程總承包項目的結(jié)算方式，但從關(guān)于合同價格形式的描述可以看出，除合同約定可以調(diào)整的部分造價外，合同總價原則上應予維持。《工程總承包計價計量規(guī)范》則在第9.3.1條中作出進一步規(guī)定，“竣工結(jié)算價為扣除暫列費用后的簽約合同價加（減）合同價款調(diào)整和索賠?！?/p>
結(jié)合固定總價合同方便結(jié)算的特征可以理解，只要承包人完成了合同范圍的全部工程，且不存在增加或變更工程，則發(fā)承包雙方無須再就實際工程量進行審核確認，發(fā)包人直接按照合同約定的價款支付工程款即可。發(fā)生工程變更或其他約定的合同價格調(diào)整情形的，也僅對變更調(diào)整部分進行計量計價。相對于傳統(tǒng)承發(fā)包模式下實際工程量結(jié)算程序的冗長，固定總價合同的結(jié)算方式無疑是高效快捷的。
（三）施工未完狀態(tài)下的結(jié)算
正常情況下，工程總承包項目完工并驗收合格，且沒有發(fā)生約定的價格調(diào)整情形，則承包人可以獲得100%的固定總價。在當事人已協(xié)商確認了完工比例的情況下，爛尾EPC項目承包人主張項目按完工比例結(jié)算在一定條件下是可行的。本案中，項目施工未完，但雙方在停工后確認了已完工程占合同約定工程量的比例，此種情形下能否按照完工比例結(jié)算固定總價部分的工程款呢？筆者認為，該問題既是造價問題，也屬于合同解除后如何處理的法律問題。
1.未完工程結(jié)算面臨的首要問題是質(zhì)量認定
《民法典》第八百零六條第三款規(guī)定，“合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，施工合同解除，若承包人可以證明已完工程質(zhì)量合格，則有權(quán)主張合同約定的工程價款。工程質(zhì)量是否合格，業(yè)界一般有兩種認定方法：一是雙方驗收直接確認質(zhì)量合格；二是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用，推定工程質(zhì)量合格。本案的特殊之處在于工程并未完工，基于燃氣管道工程的性質(zhì)，在燃氣接通之前無法確認已經(jīng)施工的部分是否達到約定的性能及技術(shù)要求。另外，發(fā)包人也不同意甩項降級接收，雙方并未就后續(xù)處理作出約定。因此，如果按照直線思維，本案關(guān)于已完工程質(zhì)量的認定難免會陷入僵局。
綜上，筆者認為本案的工程質(zhì)量認定問題可以從兩個法律角度去闡述和解決。
第一，合同約定以質(zhì)量合格作為工程款支付條件，屬于“附條件的民事法律行為”中的“條件”。《民法典》第一百五十八條規(guī)定，“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！钡谝话傥迨艞l規(guī)定，“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！备鶕?jù)上述規(guī)定，施工合同當事人可以約定將工程驗收合格作為工程款支付的條件，但該條件并非不可逾越。本案中，如果發(fā)包人提供了燃氣管道接口，則燃氣管道工程自然就能順利完工并辦理驗收，約定結(jié)算及付款條件將自然成就。因此，發(fā)包人未能履行提供燃氣管道接口義務的行為，不正當?shù)刈璧K了付款條件的成就，應當視為條件已成就，即質(zhì)量已經(jīng)合格，承包人有權(quán)向發(fā)包人請求結(jié)算并支付工程款。最高人民法院民事審判第一庭也持類似觀點：施工合同雙方當事人約定，工程尾款待工程驗收通過后支付，施工人對工程尾款享有的權(quán)利屬于附條件請求權(quán)。如工程驗收客觀上已經(jīng)無法進行，應認定合同所約定的條件無法成就。具體可參見最高人民法院民事審判第一庭所編著的《民事審判指導與參考》（總第49期，人民法院出版社2012年版）中的《施工合同約定工程尾款待驗收通過后支付，如工程驗收客觀上無法進行，施工人請求支付該尾款，訴訟時效期間應當如何計算》一文。
第二，法律規(guī)定以質(zhì)量合格作為支付工程款的前提，“質(zhì)量合格”屬于舉證責任的內(nèi)容。法律并不強人所難，舉證責任的內(nèi)容應當與當事人主張權(quán)利的范圍相對應。根據(jù)司法解釋規(guī)定，在施工合同解除情況下，承包人主張工程款需要證明的是“已完工程”的質(zhì)量合格，而非“整體工程”驗收合格。本案中，承包人已經(jīng)取得了若干分部分項工程質(zhì)量驗收記錄，如果發(fā)包人認為質(zhì)量不合格，應由其舉證證明。如果發(fā)包人未能舉證證明（包括申請鑒定），則其關(guān)于工程質(zhì)量不合格而拒絕付款的理由不能成立。
2.按完工比例結(jié)算的依據(jù)
結(jié)算依據(jù)也存在兩個維度。如果合同約定了未完工程的結(jié)算方式，則應當遵守。在合同沒有相關(guān)約定的情況下，事后選擇結(jié)算方式就要考慮多方面的因素，如符合合同原有的計價規(guī)則、遵循公平和效率原則。筆者認為，承包人選擇按完工比例折算總價的結(jié)算方式遵循了固定總價計價原則，也不會對發(fā)包人的利益造成損害，客觀上還可避免造價鑒定程序，有利于糾紛的高效解決。
業(yè)界也有部分觀點認為，固定總價合同是對特定施工范圍和條件的整體工程的對價，該對價中包含了發(fā)包人實現(xiàn)合同目的所讓渡的整體工程利潤，未完工狀態(tài)下的工程價款的認定已經(jīng)背離了固定總價合同的初衷。按完工比例折算的方式將使承包人事實上獲得合同充分履行情況下的利潤（同比例），打破了發(fā)承包方合同利益狀態(tài)的相對平衡。對此，筆者認為，在建設(shè)工程施工合同履行過程中因發(fā)包人違約行為導致合同解除時，守約方承包人可向發(fā)包人主張因此所受到的損失，其中除承包人在履行合同過程中實際遭受的損失外，預期利潤損失的賠償也包含在其中。因此，即使按比例折算的工程款包含了整體工程的同比例利潤，承包人也可以按照主張違約責任的邏輯提出索賠。
實踐中，部分高級人民法院也認可按完工比例結(jié)算的方式。筆者現(xiàn)列舉如下：
《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》第七條規(guī)定，“在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款。一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及甩項部分，只需鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款……”該規(guī)定未針對固定總價合同工程未完時的情形作出特別規(guī)定，僅規(guī)定了“工程沒有全部完工”的情況項，因此固定總價合同亦存在按照定額取費的可能。
《上海市中級人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務相關(guān)疑難問題解答》對“固定價款合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結(jié)算”的解答為：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。
《重慶市高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價鑒定若干問題的解答》中的觀點認為，如果合同為固定總價合同，且無法確定已完工程占整個工程的比例的，一般可以根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再以固定總價乘以該比例來確定已完工程造價。
3.折算后的工程款無須扣留質(zhì)保金
質(zhì)保金問題同樣與合同解除的后果相關(guān)?！睹穹ǖ洹返谖灏倭鶙l第一款規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失?！备鶕?jù)這一理解，施工合同解除后，尚未履行的條款應終止履行。對于承包人而言，終止履行的范圍包括未完工程以及竣工試驗、質(zhì)量保修等。質(zhì)保金的存在本來就是擔保承包人履行質(zhì)量保修義務，既然承包人已無須再履行該項義務，則質(zhì)保金也就沒有存在的必要了。此外，在合同解除情形下，法院會結(jié)合承包人在合同解除中是否存在過錯以及已完工程是否存在質(zhì)量問題等考量因素，來判斷是否應在發(fā)包人支付工程款中扣留合同中約定的質(zhì)量保證金。
案涉工程因資金問題持續(xù)停工，發(fā)包人既未支付工程款，也未確定復工時間，更無資金進行后續(xù)施工，致使合同目的根本無法實現(xiàn)。同時，發(fā)包人并未提出證據(jù)證明案涉工程存在質(zhì)量問題以及需要進行質(zhì)量返修，故無權(quán)繼續(xù)扣留質(zhì)量保證金。因此，承包人有權(quán)主張的按完工比例折算的工程款應當是足額的，并且無須扣留質(zhì)保金。
作者：張 旗
作者單位：泰和泰（深圳）律師事務所
來源：《招標采購管理》
