財政部就《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）再次向社會公開征求意見后，社會各界廣泛關(guān)注。許多專家、學(xué)者對完善政府采購制度提出了真知灼見，看了以后深受啟發(fā)。其中有學(xué)者提出，我國的政府采購法治建設(shè)要與國際接軌，體現(xiàn)立法進步，應(yīng)當(dāng)引入合同“停頓期”制度。這一提議引起了筆者的思考。
一、停頓期的含義
所謂“停頓期”，就是在發(fā)出授予合同（包括框架協(xié)議，下同）通知后，設(shè)定一段暫停時間，在這段暫停時間內(nèi)，采購實體不得授予合同，供應(yīng)商對合同授予決定有異議的，應(yīng)當(dāng)在這段暫停時間向采購實體或者有權(quán)的第三方機構(gòu)提出。
設(shè)立停頓期是有國際慣例可循的一種做法。世界銀行2016年版《投資項目借款人采購規(guī)則》（以下簡稱世行采購規(guī)則）規(guī)定，除公開競爭后只有1家供應(yīng)商應(yīng)標(biāo)、直接采購、框架協(xié)議采購第二階段的合同授予或者世行認(rèn)可的緊急情況這四種情形外，采購項目都應(yīng)當(dāng)設(shè)立停頓期。停頓期為10個工作日，自合同授予意向通知發(fā)出之日起算。借款人在停頓期之前和停頓期內(nèi)不得授予合同。在合同授予意向通知之后的投訴應(yīng)在停頓期間內(nèi)提交。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會2011年版《公共采購示范法》（以下簡稱示范法）同樣也規(guī)定了停頓期，明確除了下列三種情形外的采購均應(yīng)當(dāng)設(shè)立停頓期：（1）無第二階段競爭的框架協(xié)議采購合同；（2）合同價格低于規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)；（3）采購實體判定出于公共利益緊迫考慮不能有停頓期。不過對于停頓期的具體期限，示范法沒有給出建議，由相關(guān)國家在進行國內(nèi)政府采購立法時自行確定。供應(yīng)商就合同授予決定向采購實體提出重新審議申請，或者向獨立機構(gòu)提出復(fù)議申請的，應(yīng)當(dāng)在停頓期內(nèi)以書面形式提出。歐盟的公共采購指令同樣也規(guī)定了停頓期。與之不同的是，世界貿(mào)易組織2014年版《政府采購協(xié)定》（GPA）并沒有明確提出停頓期的概念。不過，GPA對供應(yīng)商提出質(zhì)疑的時效期間作出了規(guī)定，即自供應(yīng)商知道或者應(yīng)當(dāng)知道質(zhì)疑的依據(jù)起不少于10天。
二、停頓期與質(zhì)疑時效期間的區(qū)別
停頓期與質(zhì)疑時效期間都是供應(yīng)商權(quán)利救濟機制的一部分，即為了保護未中標(biāo)（包括成交、中選、入圍等，下同）供應(yīng)商的合法權(quán)益，而賦予他們一定的時間，以進行權(quán)利救濟。但二者有一個根本性區(qū)別：質(zhì)疑時效期間只是明確供應(yīng)商有在多長期限內(nèi)提出質(zhì)疑的權(quán)利，并不禁止采購實體在質(zhì)疑時效期間內(nèi)簽訂合同。而停頓期的所謂“停頓”，指的就是合同簽訂或生效的停頓。如世行采購規(guī)則明確規(guī)定，在停頓期之前和停頓期內(nèi)不得授予合同。并且，如果借款人在停頓期內(nèi)收到了未中標(biāo)人的投訴，在投訴解決之前，借款人不得授予合同。示范法也規(guī)定，供應(yīng)商在停頓期內(nèi)向采購實體提出重新審議申請，或者向獨立機構(gòu)提出復(fù)議申請的，采購實體不得采取任何步驟，使采購程序中的合同生效。同時，示范法還就采購實體收到重新審議申請，或者獨立機構(gòu)收到復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)酌情暫停采購程序作出了規(guī)定。
可見，相對于質(zhì)疑時效期間，停頓期能夠更好地為未中標(biāo)供應(yīng)商保留商業(yè)機會，避免他們“贏了官司卻丟了項目”，從而使他們有機會獲得實質(zhì)性救濟，更符合政府采購法為保護供應(yīng)商合法權(quán)益而建立權(quán)利救濟機制的立法初衷。
三、引入停頓期制度有利有弊
我國《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》關(guān)于中標(biāo)候選人公示的相關(guān)規(guī)定，從性質(zhì)上看類似于停頓期，但3天的公示期遠(yuǎn)少于國際通行規(guī)則。我國現(xiàn)行政府采購法和《征求意見稿》有關(guān)供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴等權(quán)利救濟的制度設(shè)計，基本上是參照GPA的救濟程序，沒有停頓期的規(guī)定。對于中標(biāo)結(jié)果，未中標(biāo)供應(yīng)商可以在中標(biāo)結(jié)果公告期限屆滿之日起7個工作日內(nèi)，向采購人或其委托的采購代理機構(gòu)提出質(zhì)疑；質(zhì)疑供應(yīng)商對質(zhì)疑答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。由于沒有法定的停頓期，并且法律要求在公告中標(biāo)結(jié)果的同時發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)供應(yīng)商放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。因此，采購人在中標(biāo)通知書發(fā)出后就與中標(biāo)供應(yīng)商簽訂合同，完全合法合規(guī)。盡管法律法規(guī)作出了因質(zhì)疑、投訴暫停采購程序的規(guī)定（《政府采購法》第57條規(guī)定，“政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過三十日?！薄墩少彿▽嵤l例》第54條規(guī)定，“詢問或者質(zhì)疑事項可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，采購人應(yīng)當(dāng)暫停簽訂合同，已經(jīng)簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)中止履行合同。”），并且規(guī)定，政府采購當(dāng)事人因違反政府采購法律法規(guī)行為給他人造成損失的，并應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。但從實踐來看，采購人和中標(biāo)供應(yīng)商在預(yù)感到可能發(fā)生質(zhì)疑、投訴的風(fēng)險，甚至已經(jīng)發(fā)生質(zhì)疑、投訴的情況下，反而還搶著簽定合同并履約，將“生米煮成熟飯”的現(xiàn)象屢有發(fā)生，而未中標(biāo)的供應(yīng)商“死磕到底”，要求采購人賠償損失的案例則鮮有所聞。筆者思考，原因主要在于兩方面：一是“承擔(dān)民事責(zé)任”這一法律后果，對于采購人來說，并非“不可承受之重”。根據(jù)我國《民法典》等民事法律，采購招標(biāo)屬于合同訂立過程，單純從民事法律的角度，采購人因違反政府采購法律法規(guī)行為，對未中標(biāo)供應(yīng)商所需承擔(dān)的民事責(zé)任屬于締約過失責(zé)任范疇，其責(zé)任形式是賠償損失。我國《民法典》沒有對締約過失責(zé)任的損害賠償范圍作出明確的規(guī)定，司法實踐中，賠償?shù)姆秶话阆抻诮o對方造成的實際損失，如投標(biāo)費用、投訴及民事訴訟費用等，不包括未中標(biāo)供應(yīng)商假如獲得合同所能得到的預(yù)期合同收益。關(guān)于對未中標(biāo)供應(yīng)商損失賠償?shù)姆秶痉斗ê虶PA都有明確規(guī)定，都是僅限于準(zhǔn)備投標(biāo)的費用和依法申請救濟的費用。示范法的規(guī)定是：“要求賠付提出申請的供應(yīng)商或承包商由于采購實體在采購程序中采取不符合本法規(guī)定的行動、作出不符合本法規(guī)定的決定、或者實施不符合本法規(guī)定的程序而支付的任何合理費用，并且賠付所遭受的任何損失或損害，賠付額限于提交書（即投標(biāo)書、報價書等）編寫費、相關(guān)（復(fù)議）申請費或者這兩項費用之和?！盙PA的規(guī)定是：“如審查機構(gòu)已確定（采購實體）存在第1款中所指的違反或未遵守（本協(xié)定）情形，則為糾正措施或?qū)λ軗p失或損害的賠償，可限于準(zhǔn)備投標(biāo)的費用或與質(zhì)疑有關(guān)的費用，或兩者都包括。”以上括號內(nèi)容是筆者所做的備注。二是一些“短平快”的采購項目，往往還沒等到進入投訴程序，合同都已經(jīng)履行了。供應(yīng)商覺得繼續(xù)維權(quán)的話意義不大，即使最終勝訴，獲得合同的機會也已經(jīng)喪失，能得到的賠償額又有限，所以往往選擇“息事寧人”。
因此，設(shè)立停頓期的好處顯而易見：既能更有效地保護未中標(biāo)供應(yīng)商的合法權(quán)益，優(yōu)化營商環(huán)境，又能減少采購人、采購代理機構(gòu)賠償損失的法律風(fēng)險，而且符合國際潮流，有利于彰顯我國高水平開放的國際形象。
不過，設(shè)立停頓期的不利之處同樣不容忽視：采購周期長一直是政府采購被廣為詬病的一個痛點，如果引入停頓期制度，將進一步凸顯這一矛盾。由于在停頓期內(nèi)不得簽訂合同，意味著除單一來源、緊急采購、限額下采購和沒有第二階段競爭的框架協(xié)議采購合同外，幾乎所有政府采購項目采購周期都要平白增加10天（如果與GPA接軌，停頓期至少為10天，即使與現(xiàn)行質(zhì)疑時效期間保持一致，也是7個工作日，接近10天）。而且一旦供應(yīng)商對中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑，質(zhì)疑事項可能影響中標(biāo)結(jié)果的，就必須暫停采購活動，不得簽訂和履行合同。根據(jù)目前政府采購實踐來看，政府采購?fù)该鞫雀?，供?yīng)商維權(quán)幾乎沒有門檻和成本，質(zhì)疑、投訴多發(fā)易發(fā)。引入停頓期制度后，質(zhì)疑、投訴對采購周期的影響將進一步加大。
綜上，從一個法律學(xué)習(xí)者的理智來說，筆者傾向于引入停頓期制度；但從一個政府采購實務(wù)工作者的情感來說，筆者充分理解廣大采購人對采購效率的渴求，更深知政府采購所背負(fù)的“慢貴差”的巨大壓力。這個問題究竟如何取舍，筆者感到自己的思考還不夠成熟，所以只是拋磚引玉，提請各位“大咖”關(guān)注和研究。
來源：政府采購信息網(wǎng) 徐舟
