對于非招標采購活動中串通行為的規(guī)制問題，公安、檢察機關(guān)目前普遍認為不應(yīng)將其納入串通投標罪規(guī)制范疇。但也正是這種觀點，使相關(guān)違法行為人無法受到刑事處罰，降低了對法律的敬畏感。很多人在被發(fā)現(xiàn)串通后仍長期進行串通違法活動，嚴重影響了政府采購活動的正常秩序和監(jiān)督管理。筆者認為，在非招標采購項目中的串通行為同樣具有社會危害性，將其納入串通投標罪規(guī)制范疇具有現(xiàn)實意義。
困境：主流觀點下被詬病的現(xiàn)實弊端
——觀點之爭。
對于串通投標罪，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十三條規(guī)定，“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰”。
那么，非招標采購活動中出現(xiàn)的串通行為，到底能否納入串通投標罪的規(guī)制范疇？當前，業(yè)內(nèi)主要存在兩種觀點：一種是否定說，另一種是肯定說。
否定說是目前的主流觀點，認為根據(jù)罪刑法定原則和刑法謙抑性原則，對法條的理解不應(yīng)隨意突破法律條文字面意思，在規(guī)定不明確或不詳盡時應(yīng)盡可能按照有利于被告人的原則進行解釋。因此，該觀點認為，規(guī)制范疇僅限于政府采購法、招標投標法中規(guī)定的招標活動中的串通投標行為，而不能適用于采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價等其他非招標方式的政府采購活動中的串通行為。
肯定說認為，在《刑法》條文規(guī)定較為抽象的情況下，利用行政法律法規(guī)解釋《刑法》條文具有合理性。在政府采購法中，非招標采購方式與招標采購方式是并列的采購方式，且在招標和非招標采購方式下，違法行為人實施的串通行為并無實質(zhì)性不同，因此，可以在一定范圍內(nèi)相較于字面意義上進行擴張解釋。也就是說，可以將非招標采購活動中出現(xiàn)的串通行為納入串通投標罪規(guī)制范疇。
——主流觀點下的現(xiàn)實弊端。
在主流觀點下，非招標采購活動中出現(xiàn)的串通行為無法納入串通投標罪規(guī)制范疇，由此也帶來了很多現(xiàn)實弊端。
一是無法對相關(guān)責任人或者專門從事串通行為的“標串串”等自然人進行追責，導(dǎo)致串通行為的糾正效果不好?，F(xiàn)行政府采購法對串通行為的行為處罰僅僅是對供應(yīng)商進行罰款、列入不良行為記錄名單、在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動等。在供應(yīng)商系法人或非法人組織的情況下，對實際經(jīng)辦串通行為的自然人無法按照串通投標罪對相關(guān)自然人進行刑事追責。如，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照相關(guān)規(guī)定處罰。這導(dǎo)致相關(guān)人員在被發(fā)現(xiàn)串通后缺乏對法律的敬畏之心，不僅不收斂，甚至在更多政府采購活動中進行串通。
二是導(dǎo)致社會公眾認為串通行為未糾正的原因在于監(jiān)管機構(gòu)不作為，進而質(zhì)疑監(jiān)管機構(gòu)的行政能力。由于相關(guān)串通行為無法得到實質(zhì)性糾正，給社會公眾帶來的直觀感受即為相關(guān)串通人員依然“活躍”在政府采購活動中，導(dǎo)致社會公眾質(zhì)疑監(jiān)管部門未能夠充分履職。
三是導(dǎo)致政府采購相關(guān)當事人參與糾正串通行為的積極性不足，更有甚者還參與到串通活動之中。目前，部分采購人、代理機構(gòu)、評審專家等對政府采購活動中的串通行為表現(xiàn)出一種漠視態(tài)度，并不積極向監(jiān)管部門反映或報告發(fā)現(xiàn)的串通行為，存在著“多一事不如少一事”“事不關(guān)己高高掛起”的現(xiàn)象，有的甚至在利益的驅(qū)使下還積極參與其中。
探究：納入規(guī)制范疇的可行性分析
按照主流觀點，我國《刑法》規(guī)定的串通投標罪只針對招標活動中的串通行為，而應(yīng)排除非招標活動中的串通行為。但筆者認為，為有效解決現(xiàn)實弊端，切實維護市場經(jīng)濟秩序，應(yīng)將非招標采購活動中的串通行為納入串通投標罪規(guī)制范疇，且無論是從犯罪構(gòu)成要件層面還是法律解釋層面，均具有可行性。
——構(gòu)成要件層面分析。
將非招標采購活動下的串通行為納入串通投標罪規(guī)制范疇，符合串通投標罪在客體、客觀、主體、主觀方面的要求。
關(guān)于客體。串通投標罪屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪范疇，是擾亂市場秩序罪的一種。它侵犯的是復(fù)雜客體，包括社會主義市場經(jīng)濟秩序，市場的自由競爭，市場經(jīng)濟的公平、公開、公正。根據(jù)現(xiàn)行政府采購法，招標方式（公開招標、邀請招標）和非招標方式（競爭性談判、競爭性磋商、詢價）均是開展政府采購活動的一種采購方式，通過上述方式是為了實現(xiàn)采購活動的公平和效率，兩者在法律關(guān)系上并無本質(zhì)區(qū)別。因此，無論是在招標活動中還是在非招標活動中進行串通，破壞的都是正常的政府采購秩序以及市場的自由競爭。
關(guān)于客觀。實施串通行為，屬于串通投標罪成立的客觀方面?，F(xiàn)行政府采購法規(guī)定了可以直接認定為串通行為的具體表現(xiàn)形式，如屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交等。在實踐中，串通行為通常包括價格同盟型（協(xié)商報價）、輪流坐莊型（通過“標串串”游弋于各相似供應(yīng)商之間以達到各供應(yīng)商利益均沾）、投標補償型（部分供應(yīng)商進行陪標并獲得陪標收益）、市場分割型（明確各供應(yīng)商的經(jīng)營區(qū)域范圍）等。無論是在非招標采購活動中還是在招標活動中，這些具體表現(xiàn)形式都是存在的，且串通行為并無實質(zhì)區(qū)別。
關(guān)于主體。從《刑法》第二百二十三條的內(nèi)容來看，串通投標罪的主體僅包括招標人、投標人及相關(guān)自然人。而招標人、投標人的稱謂在法律規(guī)定層面僅出現(xiàn)在招標方式中，在非招標方式中對應(yīng)的稱謂一般是采購人、響應(yīng)供應(yīng)商。這是當前主流觀點認為從罪刑法定原則出發(fā)僅能將招標活動中的串通行為納入規(guī)制范圍的主要原因之一。但筆者認為，從政府采購法的相關(guān)規(guī)定來看，無論是招標人還是采購人，其實質(zhì)都是政府采購當事人中的采購人，即政府采購活動的實施主體（業(yè)主方）；無論是投標人還是響應(yīng)供應(yīng)商，其實質(zhì)都是政府采購當事人中的供應(yīng)商，即參與政府采購活動，為采購人提供貨物、服務(wù)或工程的主體。因此，不用因采購方式的不同而認定主體存在不同。
關(guān)于主觀。串通投標罪在主觀方面必須出于故意，即明知自己實施的串通投標行為會損害招標人或其他投標人的利益，但仍實施該行為，并希望或放任危害后果的發(fā)生，包括直接故意、間接故意。無論出于何種目的進行串通行為，都不影響本罪的成立。因此，采購方式的不同對主觀方面的認定并無差異。
——法律解釋層面分析。
雖然罪刑法定原則要求以法律明文規(guī)定進行定罪量刑，但罪刑法定原則并不禁止適用者對《刑法》規(guī)定作出必要且合理的法律解釋。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變化，《刑法》用語的滯后性就會表現(xiàn)出來，其字面含義的內(nèi)涵和外延有待補充，此時通過《刑法》解釋來賦予《刑法》用語以新的含義更有利于《刑法》的實施。而是否屬于必要且合理的法律解釋，其判斷標準則在于該解釋是否超過《刑法》條文的解釋邊界。隨著政府采購領(lǐng)域出現(xiàn)各種復(fù)雜情況，尤其是因非招標采購活動中的串通行為對政府采購秩序的破壞，若嚴格按照串通投標罪條文的規(guī)定，確實有不利于打擊犯罪之處。因此，筆者認為，有必要對串通投標罪進行必要且合理的法律解釋，將非招標采購活動中的串通行為納入《刑法》第二百二十三條串通投標罪的規(guī)制范疇，如此才更符合同害同罰、罪責統(tǒng)一的原則。
關(guān)于目的解釋。通過充分的市場競爭，保障市場經(jīng)濟資源的合理配置，確保有足夠的主體參與市場經(jīng)濟活動競爭，從而實現(xiàn)公平和效率，這是當前招標采購活動和非招標采購活動的主要目的。而串通行為則排除了市場競爭秩序，限制了市場的自由競爭和市場的優(yōu)化配置，因此，立法機關(guān)專門在《刑法》中設(shè)立串通投標罪，以懲治此類犯罪，保護公共利益。非招標采購活動中的串通行為對《刑法》所保護的競爭秩序、政府公信力等產(chǎn)生了惡劣影響，阻礙了市場有序發(fā)展。如果無法對供應(yīng)商尤其是相關(guān)責任人員進行刑事上的處罰，顯然達不到懲治犯罪與保護法益的目的，行為人獲得巨額非法利益與所承擔的法律責任不對等，在一定程度上也會助長潛在違法者的僥幸心理。因此，從目的解釋來看，將非招標采購活動中的串通行為納入串通投標罪的規(guī)制范疇具有一定的必要性和合理性。
關(guān)于邏輯解釋。在刑事犯罪中，同等的主觀故意、實施行為和危害后果，應(yīng)當受到同等刑事處罰，這是法律面前人人平等原則的基本邏輯，也符合同害同罰的常識常理。與招標活動中的串通投標行為相比，非招標采購活動中串通行為的主觀犯意、違法行為及危害后果是相當?shù)摹Ｔ诖饲樾蜗?，如果簡單地以是否采用招標方式來區(qū)分是否追究刑事責任，刑事所追求的同害同罰將無法實現(xiàn)，由此引發(fā)的同害不同罰現(xiàn)象將導(dǎo)致部分人無所畏懼地采用非招標采購方式替代招標方式去謀取非法高額利益，逃避刑事處罰。
關(guān)于體系解釋。我國《刑法》設(shè)立串通投標罪是在1997年，而政府采購法是在2002年通過的，這顯然不能完全用之后實施的民事規(guī)范來直接解釋《刑法》規(guī)范的內(nèi)容。同時，《刑法》設(shè)立串通投標罪時，對投標人、招標人等概念并不是很明確。再者，部分觀點認為，《刑法》第二百二十三條規(guī)定的串通投標罪是確定性規(guī)則而非準用性規(guī)則。也就是說，在該條文中并未明確說明里面的投標、投標人、招標人等概念必須按照政府采購法來理解其內(nèi)涵和外延。因此，對該條文中的投標、投標人、招標人等概念不能局限于政府采購法，而應(yīng)在《刑法》自身體系內(nèi)作實質(zhì)解釋，對非招標采購活動中的串通行為也應(yīng)當納入串通投標罪規(guī)制范疇，才符合法律規(guī)制的立法本意。
突破：納入規(guī)制范疇的具體建議
——通過法律解釋統(tǒng)一認識。
通過上述分析可知，當前對于非招標采購活動中串通行為是否應(yīng)納入串通投標罪規(guī)制范疇，仍存在較大爭議，但將其納入規(guī)制范疇具有合理性和可行性。對此，根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的相關(guān)規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院在針對具體的法律條文，并符合立法目的、原則和原意的情形下，可以作出屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋。若認為上述爭議屬于“法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”這類情況，則應(yīng)當由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋。因此，建議按照我國《立法法》規(guī)定的相關(guān)程序，對我國《刑法》第二百二十三條的具體適用情形再加以解釋。
——合理確定立案追訴標準。
將非招標采購活動中的串通行為納入串通投標罪規(guī)制范疇，這并非認為政府采購活動中所有的串通行為都應(yīng)認定為串通投標罪，而是有一個前提，即應(yīng)達到情節(jié)嚴重的程度。2022年4月6日出臺的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號），其第六十八條對招標方式下應(yīng)予立案追訴的情形進行了明確，在直接經(jīng)濟損失金額、違法所得金額、中標金額等方面對情節(jié)嚴重的情形進行了界定。筆者認為，在將非招標采購活動中的串通行為納入串通投標罪規(guī)制范疇后，也應(yīng)確定相應(yīng)的立案追訴標準，且應(yīng)充分體現(xiàn)《刑法》的謙抑性。
——做好行政與刑事的溝通銜接。
財政部門作為政府采購活動的行政監(jiān)督管理部門，一方面要加大執(zhí)法監(jiān)督力度，對發(fā)現(xiàn)的違法行為依法予以查處；另一方面要強化行政與刑事的銜接，通過聯(lián)席會議等形式，加強財政與公安、檢察機關(guān)的協(xié)調(diào)溝通，使各方在協(xié)作配合中實現(xiàn)優(yōu)勢互補、合作互促，有效打擊政府采購活動中的串通行為，切實維護國家、社會的合法利益。（作者：張勇 朱志平 蘇洋軍 作者單位：四川省南充市財政局）
來源：中國政府采購報
