■ 沈德能
《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第十條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)，只有符合法定條件并依法經(jīng)過論證審核后，才可以采購進(jìn)口產(chǎn)品。在政府采購項(xiàng)目中，即便財(cái)政部門審核同意可以采購進(jìn)口產(chǎn)品，也不是必須采購進(jìn)口產(chǎn)品，采購國產(chǎn)產(chǎn)品仍然是基本原則，需要保證國產(chǎn)產(chǎn)品公平參與競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)筆者了解，在采購進(jìn)口產(chǎn)品還是國產(chǎn)產(chǎn)品這個(gè)問題上，采購人和代理機(jī)構(gòu)遇到過不少疑難問題，甚至有些錯(cuò)誤操作，本文就這些問題作出解析。
政府采購進(jìn)口產(chǎn)品就是國際招標(biāo)嗎
政府采購進(jìn)口產(chǎn)品不是國際招標(biāo)，采購進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品不適用商務(wù)部關(guān)于機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)的規(guī)則。
國際招標(biāo)是指在全球范圍內(nèi)以招標(biāo)方式邀請(qǐng)潛在投標(biāo)人參加投標(biāo)，并按照規(guī)定程序從投標(biāo)人中確定中標(biāo)人的一種采購行為。其特點(diǎn)是投標(biāo)人不限于在某個(gè)國家登記注冊(cè)的企業(yè)、組織或者外國個(gè)人。目前，我國正在積極推進(jìn)加入《政府采購貿(mào)易協(xié)議》（GPA），尚未與其他國家或地區(qū)簽訂政府采購市場(chǎng)開放協(xié)定，政府采購市場(chǎng)尚未對(duì)國外產(chǎn)品（進(jìn)口產(chǎn)品）開放。雖然我國加入的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）第16章專門規(guī)定了政府采購等相關(guān)內(nèi)容，但其內(nèi)容主要是關(guān)于政府采購?fù)该鞫扰c合作兩個(gè)層面的原則規(guī)定，不具有明確的約束力和法律執(zhí)行力，該章內(nèi)容不涉及承諾開放政府采購市場(chǎng)。
依照《政府采購法》和《中華人民共和國政府采購實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）的規(guī)定，參與政府采購的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；參加政府采購活動(dòng)前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄；有財(cái)務(wù)狀況報(bào)告、依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的相關(guān)材料。據(jù)此，在外國登記注冊(cè)的企業(yè)、組織或者外國個(gè)人無法提供符合法規(guī)規(guī)定的相關(guān)證明材料和書面聲明，不符合我國法律法規(guī)規(guī)定的政府采購供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備的資格條件。因此，政府采購進(jìn)口產(chǎn)品無法進(jìn)行國際招標(biāo)。
《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》（商務(wù)部令2014年第1號(hào)，以下簡稱《辦法》）第六條規(guī)定，通過招標(biāo)方式采購原產(chǎn)地為中國境外的機(jī)電產(chǎn)品，政府采購項(xiàng)目中進(jìn)行國際采購的機(jī)電產(chǎn)品必須進(jìn)行國際招標(biāo)。此《辦法》自2014年4月1日起施行，之后財(cái)政部在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)，以下簡稱87號(hào)令）第八十三條明確，政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)特殊事宜，由財(cái)政部另行規(guī)定。87號(hào)令自2017年10月1日起施行。因此，自2017年10月1日起政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品，招標(biāo)投標(biāo)不執(zhí)行《辦法》第六條的規(guī)定。目前，財(cái)政部尚未對(duì)政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)的特殊事宜作出另行規(guī)定，需要采購進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的，經(jīng)過財(cái)政部門審核同意后可以采購。采購實(shí)際中仍然按照國內(nèi)的政府采購貨物招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行操作，不進(jìn)行國際招標(biāo)。參加進(jìn)口產(chǎn)品采購的供應(yīng)商僅限于國內(nèi)供應(yīng)商，國內(nèi)供應(yīng)商可以提供進(jìn)口產(chǎn)品來參加政府采購進(jìn)口產(chǎn)品項(xiàng)目的采購活動(dòng)。
根據(jù)國務(wù)院對(duì)有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)行政監(jiān)督的職責(zé)分工和《辦法》的規(guī)定，各級(jí)商務(wù)部門負(fù)責(zé)機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的行政監(jiān)督。依據(jù)目前的政府采購法律法規(guī)規(guī)定，政府采購進(jìn)口產(chǎn)品無法進(jìn)行國際招標(biāo)，因此，進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品政府采購項(xiàng)目按照政府采購法的規(guī)定由各級(jí)財(cái)政部門監(jiān)管，各級(jí)財(cái)政部門對(duì)于政府采購進(jìn)口產(chǎn)品（含進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品），依法經(jīng)過論證、審核程序后，按照國內(nèi)采購的方式進(jìn)行監(jiān)管。
此外，政府采購進(jìn)口產(chǎn)品不是直接向外國企業(yè)采購，外國企業(yè)不是政府采購的合法供應(yīng)商，采購人不是直接用外幣向外國企業(yè)支付采購資金。因此，采購預(yù)算仍然是以人民幣計(jì)算。在實(shí)際操作中，國內(nèi)企業(yè)作為中標(biāo)成交供應(yīng)商提供進(jìn)口產(chǎn)品，國內(nèi)供應(yīng)商采用外幣與外國企業(yè)結(jié)算，采購人則采用人民幣與國內(nèi)供應(yīng)商結(jié)算，不存在以外幣計(jì)算采購預(yù)算的問題，當(dāng)然，采購人也就不用考慮匯率的問題。
可否單一來源采購進(jìn)口產(chǎn)品
《政府采購法》第十條規(guī)定，政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)，采購進(jìn)口產(chǎn)品是個(gè)例外。單一來源采購是指在特殊情形下，只能從某一供應(yīng)商處進(jìn)行采購。財(cái)政部辦公廳《關(guān)于政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定：“財(cái)政部門審核同意購買進(jìn)口產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)在采購文件中明確規(guī)定可以采購進(jìn)口產(chǎn)品，但如果因信息不對(duì)稱等原因，仍有滿足需求的國內(nèi)產(chǎn)品要求參與采購競(jìng)爭(zhēng)的，采購人及其委托的采購代理機(jī)構(gòu)不得對(duì)其加以限制，應(yīng)當(dāng)按照公平競(jìng)爭(zhēng)原則實(shí)施采購。”采購進(jìn)口產(chǎn)品時(shí)更加強(qiáng)調(diào)保障國內(nèi)產(chǎn)品公平參加競(jìng)爭(zhēng)，即便采購進(jìn)口產(chǎn)品經(jīng)過了審核，也不應(yīng)采用單一來源采購方式。
在采購實(shí)踐中，財(cái)政部門對(duì)單一來源采購方式進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管限制，依法設(shè)置了專家論證和公示程序，防止濫用此方式造成不公平競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品采用單一來源采購方式的，需要對(duì)國外市場(chǎng)和國內(nèi)市場(chǎng)兩個(gè)市場(chǎng)進(jìn)行論證，如達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，符合《政府采購法》第三十一條第一項(xiàng)的規(guī)定，只能從唯一供應(yīng)商處采購的，就需要專家分別從國外市場(chǎng)情況和國內(nèi)市場(chǎng)情況兩個(gè)方面論證。考慮到很少有專家諳熟國外市場(chǎng)和國內(nèi)市場(chǎng)，而公示信息的媒體僅限于財(cái)政部門指定的媒體，就目前單一來源采購方式的監(jiān)管手段和效果看，較難保障采購進(jìn)口產(chǎn)品時(shí)國內(nèi)產(chǎn)品公平參與競(jìng)爭(zhēng)。
因此，筆者認(rèn)為，在政府采購進(jìn)口產(chǎn)品時(shí)應(yīng)當(dāng)把公平競(jìng)爭(zhēng)放在首要突出的位置，不建議采用單一來源采購方式。如果經(jīng)過除單一來源采購方式以外的公開競(jìng)爭(zhēng)采購后，經(jīng)過市場(chǎng)檢驗(yàn)，客觀上的確只能從國外唯一供應(yīng)商處采購，則依法可以改變?yōu)閱我粊碓床少彿绞讲少?。如前所述，此時(shí)的國外唯一供應(yīng)商并不能直接參加我國政府采購項(xiàng)目的采購，即便是單一來源采購方式的采購也不可以，而是應(yīng)當(dāng)由國內(nèi)供應(yīng)商通過國外唯一供應(yīng)商授權(quán)的方式提供唯一供應(yīng)商在國外制造的貨物來參加政府采購活動(dòng)。
外商投資企業(yè)可否提供外國制造的貨物
根據(jù)《中華人民共和國外商投資法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)，是指全部或者部分由外國投資者投資，依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊(cè)設(shè)立的企業(yè)。外商投資企業(yè)屬于我國企業(yè)，不是外國企業(yè)，與內(nèi)資企業(yè)依法平等參加我國政府采購活動(dòng)。政府采購項(xiàng)目依法經(jīng)過財(cái)政部門審核后可以采購進(jìn)口產(chǎn)品的，外商投資企業(yè)可以提供其投資人在外國制造的貨物參加我國政府采購進(jìn)口產(chǎn)品采購。當(dāng)然，外商投資企業(yè)在國內(nèi)制造的貨物滿足采購項(xiàng)目需求的，也可以提供其在國內(nèi)制造的貨物參加進(jìn)口產(chǎn)品采購。
財(cái)政部《關(guān)于在政府采購活動(dòng)中落實(shí)平等對(duì)待內(nèi)外資企業(yè)有關(guān)政策的通知》（財(cái)庫〔2021〕35號(hào)）強(qiáng)調(diào)，政府采購依法對(duì)內(nèi)外資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品（包括提供的服務(wù)）平等對(duì)待。除涉及國家安全和國家秘密的采購項(xiàng)目外，不得區(qū)別對(duì)待內(nèi)外資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品。在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品，不論其供應(yīng)商是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均應(yīng)依法保障其平等參與政府采購活動(dòng)的權(quán)利。但并不能因此否定外商投資企業(yè)可以提供其投資人在外國制造的貨物參加我國政府采購進(jìn)口產(chǎn)品采購。在政府采購進(jìn)口產(chǎn)品項(xiàng)目中，不論其供應(yīng)商是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均應(yīng)依法保障其平等參與政府采購活動(dòng)的權(quán)利，內(nèi)資企業(yè)可以提供進(jìn)口產(chǎn)品參與采購活動(dòng)，外資企業(yè)也可以提供進(jìn)口產(chǎn)品（包含其投資人在外國制造的產(chǎn)品）參與采購活動(dòng)。
進(jìn)口產(chǎn)品是作為資格條件還是實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求
政府采購項(xiàng)目的資格條件是針對(duì)供應(yīng)商本身所具有的條件而言，具體規(guī)定在《政府采購法》第二十二條中。進(jìn)口產(chǎn)品是對(duì)政府采購標(biāo)的（貨物）的屬性要求，與提供進(jìn)口產(chǎn)品的供應(yīng)商所具有的條件無關(guān)，因此，進(jìn)口產(chǎn)品不可能作為供應(yīng)商的資格條件。
但是進(jìn)口產(chǎn)品制造商授權(quán)證書則是供應(yīng)商獲得了可以在國內(nèi)銷售進(jìn)口產(chǎn)品的資格條件，屬于供應(yīng)商履行合同的能力，作為供應(yīng)商的資格條件。根據(jù)《通知》的規(guī)定，財(cái)政部門審核同意采購進(jìn)口產(chǎn)品僅是“可以采購”并非“必須采購”，因此，進(jìn)口產(chǎn)品不可以作為采購項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性響應(yīng)要求，即不可以要求供應(yīng)商“必須提供進(jìn)口產(chǎn)品，否則投標(biāo)（響應(yīng)）無效”。同時(shí)，進(jìn)口產(chǎn)品本身與貨物質(zhì)量沒有必然的直接關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)作為判斷貨物質(zhì)量的因素，不能認(rèn)為進(jìn)口產(chǎn)品就當(dāng)然質(zhì)量好，在同等條件下，國產(chǎn)產(chǎn)品就質(zhì)量低。有些采購人想當(dāng)然認(rèn)為進(jìn)口產(chǎn)品肯定比國產(chǎn)產(chǎn)品要好，同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采購進(jìn)口產(chǎn)品，否則就不用采購進(jìn)口產(chǎn)品了。這是基于對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品的誤解所得出的結(jié)論。
如前所述，政府采購進(jìn)口產(chǎn)品項(xiàng)目更加強(qiáng)調(diào)國內(nèi)產(chǎn)品公平參加競(jìng)爭(zhēng)，采購進(jìn)口產(chǎn)品僅是特殊的情況。在同等條件和價(jià)格下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采購的是國產(chǎn)產(chǎn)品而不是進(jìn)口產(chǎn)品。如果把進(jìn)口產(chǎn)品作為加分項(xiàng)，則是優(yōu)先采購進(jìn)口產(chǎn)品，違反了《政府采購法》應(yīng)當(dāng)采購國產(chǎn)產(chǎn)品的原則，對(duì)國產(chǎn)產(chǎn)品構(gòu)成歧視。因此，不能把進(jìn)口產(chǎn)品作為評(píng)審因素，不能設(shè)置為加分項(xiàng)。
進(jìn)口產(chǎn)品采購需要落實(shí)中小企業(yè)支持政策嗎
《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財(cái)庫〔2020〕46號(hào)，以下簡稱46號(hào)文）第二條規(guī)定，本辦法所稱中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立，依據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的中小企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)確定的中型企業(yè)、小型企業(yè)和微型企業(yè)。該辦法第四條規(guī)定，在貨物采購項(xiàng)目中，貨物由中小企業(yè)制造，即貨物由中小企業(yè)生產(chǎn)且使用該中小企業(yè)商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)。
政府采購進(jìn)口產(chǎn)品的制造企業(yè)為外國企業(yè)，如果供應(yīng)商提供進(jìn)口產(chǎn)品參加政府采購則不符合我國政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策要求，不享受政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展優(yōu)惠政策。但如果供應(yīng)商提供國產(chǎn)產(chǎn)品參加經(jīng)核準(zhǔn)的政府采購進(jìn)口產(chǎn)品項(xiàng)目采購，其產(chǎn)品制造企業(yè)符合46號(hào)文的相關(guān)規(guī)定，則依法享受政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展優(yōu)惠政策。
（沈德能 作者單位：廣西廣天一律師事務(wù)所）
來源：中國政府采購報(bào)
