■ 蔡錕
針對(duì)投訴查無(wú)實(shí)據(jù)、捏造事實(shí)、提供虛假材料、以非法手段取得證明材料四種違法行為的辨認(rèn)，需要區(qū)分討論。
關(guān)于投訴查無(wú)實(shí)據(jù)，因?yàn)榧扔械南嚓P(guān)處罰案例或者司法判例很少，所以目前并沒(méi)有得到執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)確認(rèn)的統(tǒng)一辨別標(biāo)準(zhǔn)。從語(yǔ)義分析來(lái)看，查無(wú)實(shí)據(jù)，應(yīng)指“經(jīng)過(guò)調(diào)查但發(fā)現(xiàn)無(wú)屬實(shí)的證據(jù)”，因此，投訴事項(xiàng)不能成立。
但是，查無(wú)實(shí)據(jù)僅是一種客觀狀態(tài)的描述，其對(duì)應(yīng)的情形卻有多種可能。既可能是投訴人未提交任何證據(jù)材料，也可能是投訴人提交了證據(jù)材料，但這些證據(jù)材料不能證明投訴事項(xiàng)成立；在投訴人提交了證據(jù)材料的情況下，這些證據(jù)材料可能完全與投訴事項(xiàng)無(wú)關(guān)，這些證據(jù)材料也可能雖與投訴事項(xiàng)相關(guān)，但完全不能證明投訴人主張，這些證據(jù)材料還可能與投訴事項(xiàng)相關(guān)且能初步證明投訴人主張，但最終受其他證據(jù)影響而不能證明投訴事項(xiàng)成立。
比如，投訴人的投訴事項(xiàng)為中標(biāo)產(chǎn)品的某項(xiàng)技術(shù)參數(shù)不滿足招標(biāo)文件的要求，投訴人可能未提交任何證據(jù)材料，也可能提交的證據(jù)材料與該項(xiàng)技術(shù)參數(shù)無(wú)關(guān)，還可能提交了中標(biāo)產(chǎn)品同系列的其他產(chǎn)品的說(shuō)明書(shū)而該說(shuō)明書(shū)中記載的技術(shù)參數(shù)卻與招標(biāo)文件要求不符，亦可能提交了中標(biāo)產(chǎn)品官網(wǎng)宣傳資料顯示中標(biāo)產(chǎn)品的該項(xiàng)技術(shù)參數(shù)，但與招標(biāo)文件要求不符。
雖然，從結(jié)果上看，在以上幾種情況下，經(jīng)財(cái)政部門(mén)調(diào)查，均可能得出本招標(biāo)項(xiàng)目中標(biāo)產(chǎn)品實(shí)際的技術(shù)參數(shù)不符合招標(biāo)文件要求，投訴人投訴事項(xiàng)不成立，即投訴人投訴查無(wú)實(shí)據(jù)的結(jié)論。但顯而易見(jiàn)的是，在這幾種情況下，投訴人的主觀狀態(tài)是存在差異的，其行為的過(guò)錯(cuò)是明顯不同的。若這幾種情況統(tǒng)一適用《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號(hào)）第三十七條第一款的規(guī)定，則對(duì)部分投訴人而言是明顯不公的。
因此，投訴查無(wú)實(shí)據(jù)在當(dāng)前實(shí)踐中存在判斷標(biāo)準(zhǔn)上的困難與適用上的困惑。
關(guān)于捏造事實(shí)，筆者尚未找到明確的法律法規(guī)規(guī)章層面的概念界定。但是在我國(guó)刑法以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，在對(duì)“捏造事實(shí)提起民事訴訟”構(gòu)成“虛假訴訟罪”進(jìn)行解釋時(shí)，將“捏造”認(rèn)定為“無(wú)中生有”，而并不包括“部分篡改”。當(dāng)然，這一認(rèn)定在學(xué)界及實(shí)務(wù)界存在一定爭(zhēng)議。
由此可見(jiàn)，捏造事實(shí)從文義上看，至少包括兩種可能，其一為“無(wú)中生有，憑空制造”，其二為“存有基礎(chǔ)，部分篡改”。
在政府采購(gòu)法律體系中，當(dāng)前并無(wú)對(duì)捏造事實(shí)概念統(tǒng)一的執(zhí)法或司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于“無(wú)中生有，憑空制造”屬于捏造事實(shí)無(wú)爭(zhēng)議，但關(guān)于“存有基礎(chǔ)，部分篡改”面臨爭(zhēng)議。
關(guān)于提供虛假材料，這里的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與政府采購(gòu)法第七十七條第一款第一項(xiàng)的“供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交”中的“提供虛假材料”一致。筆者認(rèn)為，這里的“虛假材料”應(yīng)指材料本身虛假，如偽造、變?cè)臁⑻摌?gòu)等。
關(guān)于以非法手段取得證明材料，這里強(qiáng)調(diào)的是手段的非法性。當(dāng)然，政府采購(gòu)法及其實(shí)施條例并未對(duì)何為非法手段進(jìn)行概念界定。在目前遇到的司法判例中，對(duì)非法手段的認(rèn)定，都是因?yàn)橥对V人在投訴時(shí)所提交的是其根本不應(yīng)該能夠獲得的材料，比如，采取偷拍方式獲取材料，或者雖然投訴人稱(chēng)評(píng)審現(xiàn)場(chǎng)的錄音是在匿名郵件中收到的，但未能對(duì)此舉證證明。
因此，在目前的司法實(shí)踐中，是以“投訴人所提交的材料系其依法依規(guī)本不應(yīng)獲得，且投訴人無(wú)法證明其取得該材料方式合法”作為認(rèn)定投訴人以非法手段取得證明材料的標(biāo)準(zhǔn)。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前關(guān)于以非法手段取得證明材料的案件并不多見(jiàn)，因此，在何為以非法手段取得證明材料的事實(shí)上還存在完善空間，可以參考我國(guó)行政訴訟法第四十三條第三款等有關(guān)規(guī)定，即參考以非法手段取得的證據(jù)中的“非法手段”，包括：嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料，以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料，以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。
不過(guò)，筆者對(duì)此持有保留意見(jiàn)。在行政訴訟法對(duì)非法手段取得的證明材料進(jìn)行規(guī)定，其目的是為了解決事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，效果只是否認(rèn)相關(guān)證據(jù)的效力，而并不涉及對(duì)證據(jù)提供人予以相關(guān)的懲處。因此，無(wú)論是從立法目的還是制度效果上，均與在政府采購(gòu)法中認(rèn)為投訴人以非法手段取得證明材料應(yīng)予處罰存在不同。
（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）
來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
