■ 曹葆華
案例回放
2022年12月，審計機關(guān)通過對某系統(tǒng)CD采購機構(gòu)進行監(jiān)督檢查，抄告CD采購機構(gòu)監(jiān)管部門一批違規(guī)案例，要求監(jiān)管部門根據(jù)“巡視巡察、紀檢監(jiān)察、審計監(jiān)督和司法部門查實辦結(jié)移交的涉案違法供應(yīng)商、評審專家，屬于采購領(lǐng)域問題的，按照本系統(tǒng)采購管理有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理”之規(guī)定，對違規(guī)供應(yīng)商進行處罰。
CD采購機構(gòu)監(jiān)管部門根據(jù)審計抄報，依據(jù)2022年8月上級頒布的有關(guān)供應(yīng)商管理法規(guī)，對違規(guī)供應(yīng)商進行了處罰。由于抄告違規(guī)項目較多，在處理違規(guī)供應(yīng)商時，為體現(xiàn)法規(guī)的嚴肅性和公平公正性，監(jiān)管部門按照預(yù)算金額對供應(yīng)商違規(guī)行為進行了分類處理，即若同是虛假投標類，對預(yù)算金額小于1000萬元的，給予書面警告處分處罰，對預(yù)算金額大于1000萬元小于2000萬元的，給予禁止1年參加該系統(tǒng)采購活動處罰，對預(yù)算金額大于2000萬元小于3000萬元的，給予禁止2年參加該系統(tǒng)采購活動處罰。
A供應(yīng)商在收到《供應(yīng)商知情告知書》后，對處罰決定不服，經(jīng)向上述監(jiān)管部門申辯無果后，向CD采購機構(gòu)監(jiān)管部門的上級行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議，理由是處罰適用依據(jù)錯誤，應(yīng)當(dāng)用供應(yīng)商違反當(dāng)時的法規(guī)對其進行處理，不應(yīng)當(dāng)用新法規(guī)處罰老問題，亦不能用無公開來源的“土政策”區(qū)分處罰。
行政復(fù)議機關(guān)調(diào)來該項目有關(guān)資料。涉及A供應(yīng)商的是一預(yù)算2800萬元的醫(yī)療設(shè)備公開招標項目，該項目于2021年2月招標后，采購單位遲遲未與A預(yù)中標供應(yīng)商簽訂合同。審計機關(guān)在檢查后發(fā)現(xiàn)，在沒有足夠佐證材料的情況下，該供應(yīng)商“▲”指標響應(yīng)作了“正偏離”響應(yīng)，認定該供應(yīng)商為夸大產(chǎn)品性能，虛假響應(yīng)，要求采購監(jiān)管部門處罰A供應(yīng)商。
招標文件要求：本項目“★”指標、“▲”指標和存在“正偏離”的一般技術(shù)指標，投標人須提供與投標貨物品牌、規(guī)格型號相一致的技術(shù)支持資料?！啊铩碧柤夹g(shù)指標響應(yīng)無依據(jù)來源或依據(jù)來源不明確的，視為不滿足，按無效投標處理；“▲”指標響應(yīng)無依據(jù)來源或依據(jù)來源不明確的，按負偏離認定；“正偏離”一般參數(shù)指標響應(yīng)無依據(jù)來源或依據(jù)來源不明確的，不予認可為“正偏離”。相關(guān)技術(shù)支持資料按如下要求提供：提供國家認證的第三方機構(gòu)出具的投標貨物檢驗（檢測）報告全文復(fù)印件，或制造商公開發(fā)布的隨產(chǎn)品出售一并提供的產(chǎn)品規(guī)格表、產(chǎn)品說明書，或制造商官方網(wǎng)站發(fā)布的投標貨物參數(shù)或投標貨物操作功能官網(wǎng)網(wǎng)頁截圖。超出前述范圍的技術(shù)支持資料無效。
預(yù)中標A供應(yīng)商技術(shù)參數(shù)在沒有足夠佐證材料的情況下，對部分參數(shù)偏離情況作出了正偏離響應(yīng)。CD采購機構(gòu)監(jiān)管部門結(jié)合項目預(yù)中標金額和審計作出的“夸大產(chǎn)品性能”判定，根據(jù)2022年8月上級頒布的供應(yīng)商管理法規(guī)“供應(yīng)商有下列情形之一的，給予1至3年內(nèi)禁止參加本系統(tǒng)采購活動的處罰：（一）夸大企業(yè)業(yè)績和產(chǎn)品性能的……”對供應(yīng)商作出了“禁止2年參加該系統(tǒng)采購活動”的處罰。而在此之前，有關(guān)處罰供應(yīng)商法規(guī)條款為“供應(yīng)商有下列情形之一的，給予書面警告：（一）夸大企業(yè)業(yè)績和產(chǎn)品性能的……”
很明顯，這是一起用新法規(guī)處理舊問題且以部門內(nèi)部政策行政處罰供應(yīng)商的案例。
問題引出
在行政處罰時，可以用現(xiàn)在的法規(guī)和內(nèi)部政策，處理以前的老問題嗎？
專家解讀
針對此案例，西北政法大學(xué)教授高斌認為，監(jiān)管部門用新法規(guī)處理舊問題的處理方式不妥。在國家治理領(lǐng)域，有一項古老的法治原則是法不溯及既往。該原則又被通俗地稱為“老人老辦法、新人新辦法”。其含義是指：新頒布的法律，只適用于該法生效之后發(fā)生的行為或事件，而不能溯及適用于該法生效之前發(fā)生的行為或事件，也不能改變依據(jù)舊的法律已經(jīng)產(chǎn)生的法律效果；對于該法生效之前的行為，仍然適用“老”的法律，也即該行為或事件發(fā)生時有效的法律。
上海某律師事務(wù)所律師吳一凱認為，監(jiān)管部門用新法規(guī)處理舊問題，違反了法律不溯及既往原則。該原則要求法律只能適用它頒布生效以后發(fā)生的行為和事件，不能適用于它頒布生效以前所發(fā)生的行為和事件。如果用新法規(guī)處理舊問題，是對供應(yīng)商的不公平，應(yīng)該用事件發(fā)生當(dāng)時的法規(guī)處理，也不應(yīng)該用內(nèi)部規(guī)定的“金額大小”區(qū)分處罰輕重。
陜西省高級人民法院三級高級法官涂道勇認為，我國行政處罰法第三十七條規(guī)定：“實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規(guī)定?！睂τ诒景咐?，在行政處罰時，要運用法不溯及既往原則，不能用后來更加嚴格的法規(guī)處理以前的舊問題，應(yīng)該用當(dāng)時的法規(guī)進行處罰，至于以金額大小區(qū)分處罰，這屬于違法執(zhí)法。任性執(zhí)法會傷及無辜。
問題處理
行政復(fù)議機關(guān)經(jīng)復(fù)盤并咨詢有關(guān)法律專家后認為，此次處罰適用法規(guī)不夠準確。根據(jù)我國處理各種法律問題的“從舊兼從輕”原則和行政處罰法第三十七條規(guī)定，實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，該供應(yīng)商違規(guī)行為應(yīng)該用2021年2月以前有關(guān)供應(yīng)商管理規(guī)定處罰，并且要用公開頒布的法規(guī)，而不能以內(nèi)部制定的政策處罰供應(yīng)商，即在本案中以金額大小區(qū)分處罰年限。行政復(fù)議機關(guān)依據(jù)行政復(fù)議法第二十八條“適用依據(jù)錯誤的”情形，確認該具體行政行為違法，責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為之決定。
此外，由本案例筆者想到了去年出臺的《財政部關(guān)于〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉第十九條第一款“較大數(shù)額罰款”具體適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），這里面也涉及舊規(guī)定、新處罰的問題，對此，《意見》明確，本意見自2022年2月8日起施行，此前頒布的有關(guān)規(guī)定與本意見不一致的，按照本意見執(zhí)行。也就是說，2022年2月8日以后的較大數(shù)額罰款標準為200萬元。
針對采購從業(yè)人員和供應(yīng)商不了解法規(guī)的問題，筆者建議，從業(yè)人員多學(xué)法懂法，及時跟進新的政策規(guī)定，以免錯誤操作。供應(yīng)商要誠信守法，以實力取勝，當(dāng)合法權(quán)益受到損害時，正確用法規(guī)挽回損失；采購從業(yè)人員更要學(xué)法用法守法，依法采購，依法監(jiān)管，不可濫用法規(guī)處置。
（作者單位：原蘭州軍區(qū)善后工作辦公室）
法規(guī)鏈接
《中華人民共和國行政處罰法》
第三十七條 實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規(guī)定。
第四十四條 行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。
第四十五條 當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。
行政機關(guān)不得因當(dāng)事人陳述、申辯而給予更重的處罰。
《中華人民共和國行政復(fù)議法》
第二十八條 行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負責(zé)人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：
……
（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：
1.主要事實不清、證據(jù)不足的；
2.適用依據(jù)錯誤的；
3.違反法定程序的；
4.超越或者濫用職權(quán)的；
5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>
來源：中國政府采購報
