■ 王文忠
創(chuàng)新是企業(yè)生命之所在，對企業(yè)而言，開發(fā)新產(chǎn)品具有十分重要的戰(zhàn)略意義，它是企業(yè)生存與發(fā)展的重要支柱。市場競爭的加劇、消費者需求的變化、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步等因素不斷推動產(chǎn)品升級換代。但在政府采購實踐中，產(chǎn)品的快速升級換代卻給采購人帶來了困擾。
案例回顧
某醫(yī)院委托采購代理機構(gòu)于3月4日發(fā)布公開招標(biāo)公告，采購標(biāo)的為醫(yī)院急需的一臺大型檢查設(shè)備，預(yù)算515萬元。該項目于3月27日開標(biāo)，共有6家供應(yīng)商參與投標(biāo)，供應(yīng)商A以甲品牌HX9型號參與投標(biāo)，報價451萬元。經(jīng)評審，供應(yīng)商A中標(biāo)，代理機構(gòu)于3月28日發(fā)布中標(biāo)公告，3月29日協(xié)助采購人與供應(yīng)商A簽訂政府采購合同。采購人于4月2日收到供應(yīng)商A的函，A表示經(jīng)與生產(chǎn)廠家溝通，HX9型號已于3月14日停產(chǎn)，無法供貨，但承諾在投標(biāo)價格及其他條款不變的情況下提供升級版HX10，且提供了生產(chǎn)廠家的詳細(xì)技術(shù)資料，技術(shù)資料顯示HX10硬件技術(shù)參數(shù)基本與HX9一致，并在操作界面上進(jìn)行了優(yōu)化，對設(shè)備操作系統(tǒng)進(jìn)行了升級，HX10官方報價略高于HX9。采購人陷入困境，對如何繼續(xù)履行合同舉棋不定。
案例探析
對于上述案例，筆者認(rèn)為，政府采購合同已經(jīng)簽訂，問題出現(xiàn)在合同履行階段，即該項目的招標(biāo)交易程序已經(jīng)結(jié)束，已不再適用供應(yīng)商中標(biāo)無效或者項目廢標(biāo)，應(yīng)從政府采購合同的相關(guān)規(guī)定中尋找答案。
政府采購法第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定?！贝送?，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）以及《財政部關(guān)于進(jìn)一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，政府采購合同的履行、違約責(zé)任和解決爭議的方法等適用合同法（現(xiàn)為民法典）。因此，筆者認(rèn)為，合同的變更并不完全適用民法典。而且，政府采購合同是經(jīng)過嚴(yán)格的采購程序后簽訂的，不得隨意變更，否則將擾亂正常的競爭交易機制，這也是政府采購“公開透明、公平競爭、公正和誠實信用”的內(nèi)在要求。
有觀點認(rèn)為，在政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的前提下，才可以變更合同。國家利益和社會公共利益是區(qū)別于個體利益而現(xiàn)實存在的獨特利益，其中，國家利益，是國家為了滿足自身生存安全和發(fā)展需要而產(chǎn)生的利益需求，體現(xiàn)為國際上以民族整體利益為內(nèi)容的國家利益和國內(nèi)政府所代表的全國性利益；社會公共利益，是廣大公民的利益，涉及范圍更廣，空間上有全國性和地區(qū)性，時間上包括現(xiàn)在和將來。
回到該案例，因生產(chǎn)廠家已經(jīng)停產(chǎn)，中標(biāo)供應(yīng)商難以從正常渠道訂貨，合同已無法正常履行。強行履行合同，供應(yīng)商只能從其他非正常渠道訂貨，比如，購買其他單位已購得的HX9型號設(shè)備，但在是否為原裝正品、后續(xù)服務(wù)如何等諸多方面存在隱患，這勢必會損害采購人的利益。從這點來看，可以變更合同。
另外，政府采購法對變更主體、變更內(nèi)容、變更流程等方面未作細(xì)化規(guī)定，在實際操作中存在較大法律風(fēng)險及廉政風(fēng)險。在本案例中，涉及變更的為采購標(biāo)的，如何認(rèn)定變更后的產(chǎn)品是否符合招標(biāo)文件要求？認(rèn)定主體為誰？認(rèn)定流程如何組織？如何防范供應(yīng)商“偷梁換柱”“以次充好”？如何防范由此帶來的腐敗滋生？這些問題面臨困難。另外，參照民法典第四百八十八條的規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。合同標(biāo)的的變更為實質(zhì)性變更，這是否會影響已簽訂的采購合同效力？進(jìn)而影響采購程序的嚴(yán)肅性和交易秩序的規(guī)范性？這些問題有待商榷。由此看來，終止合同成了采購人最佳的選擇。但采購人終止合同后應(yīng)當(dāng)重新組織采購，這勢必會影響采購效率、增加采購成本。
筆者認(rèn)為，政府采購合同的變更要慎重，對合同實質(zhì)性條款，即合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更原則上不允許，確需變更的，采購人要嚴(yán)格按照內(nèi)控制度對政府采購合同繼續(xù)履行是否損害國家利益和社會公共利益集體討論、集體決策，形成書面記錄后隨采購文件一并存檔。這樣做，雖然在一定程度上降低了采購的效率，但維護(hù)了政府采購法的嚴(yán)肅性，也維護(hù)了政府采購“公開透明、公平競爭、公正和誠實信用”的基本原則。
相關(guān)建議
對于產(chǎn)品升級換代這一市場普遍存在的問題，筆者建議，在政府采購相關(guān)制度中可以進(jìn)行個別細(xì)化的規(guī)定。
在采購文件編制環(huán)節(jié)，對供貨周期較長、產(chǎn)品升級換代較快的采購項目，可要求采購人在采購文件中約定產(chǎn)品升級換代的規(guī)則。采購人可以根據(jù)項目實際情況，借鑒其規(guī)定，在采購文件中明確產(chǎn)品升級換代的規(guī)則，并依照約定組織相關(guān)審核工作，以提高采購效率、降低法律風(fēng)險和廉政風(fēng)險。
在采購項目履約驗收環(huán)節(jié)，可對產(chǎn)品升級換代的情形是否通過驗收進(jìn)行規(guī)范。如，某地出臺的《政府采購履約驗收管理辦法》對履約驗收進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，其中對升級換代有專門的規(guī)定，即“項目驗收結(jié)果與采購合同約定內(nèi)容不一致的，經(jīng)驗收小組確認(rèn)，供應(yīng)商所提供的貨物、工程和服務(wù)比合同約定內(nèi)容提高了使用功能和標(biāo)準(zhǔn)或者屬于技術(shù)更新?lián)Q代產(chǎn)品，在不影響、不降低整個項目的運行質(zhì)量和功能且未增加合同金額的前提下，可以驗收通過，并在驗收報告中注明”。此外，應(yīng)明確履約驗收公示的環(huán)節(jié)，加強社會監(jiān)督，保證采購的公開透明。
來源：中國政府采購報
