■ 張澤明
所訂立的政府采購合同不得改變在采購文件中的實質(zhì)性要求，這是一條業(yè)內(nèi)皆知的常識。但由于政府采購合同適用民事合同的有關(guān)規(guī)定，而《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規(guī)定了對于生效合同約定不明確的可以協(xié)議補充若干內(nèi)容，這些協(xié)議補充內(nèi)容有的將實質(zhì)性改變采購文件相關(guān)要求。此時，《民法典》和政府采購相關(guān)法律法規(guī)該如何適用？這不僅涉及當法律沖突時的適用問題，而且還涉及對政府采購領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性條件的判定問題。
在政府采購法律法規(guī)中的實質(zhì)性要求
在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及其實施條例中均出現(xiàn)過實質(zhì)性字樣，但未對何謂實質(zhì)性條件、要求作出具體解釋。
而在政府采購規(guī)章層面，對實質(zhì)性條件有一些解釋，并規(guī)定了采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求的原則。
《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）對采購文件的實質(zhì)性條件有具體列舉。74號令第十一條第二款規(guī)定，談判文件應當明確談判小組根據(jù)與供應商談判情況可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括在采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款。74號令第十九條第二款規(guī)定，采購人不得與成交供應商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。以上規(guī)定在規(guī)章體例上，屬于74號令的第二章“一般規(guī)定”中的內(nèi)容。因此，對于除競爭性磋商外的非招標采購方式，在采購文件中的技術(shù)、服務要求和合同草案，包括采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務要求等，均屬于實質(zhì)性要求。
而對于競爭性磋商采購方式，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第二十條規(guī)定，在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務要求以及合同草案條款。其第三十條規(guī)定，采購人不得與成交供應商訂立背離磋商文件確定的合同文本以及采購標的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議?？梢姡钦袠瞬少彿绞綄τ趯嵸|(zhì)性要求的列舉定義是完全一致的。
對于招標采購方式的項目，實質(zhì)性條件的定義則相對開放?！墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第七十一條規(guī)定，政府采購合同不得對招標文件確定的事項和中標人投標文件作實質(zhì)性修改。其第二十條第二款規(guī)定，對于不允許偏離的實質(zhì)性要求和條件，采購人或者采購代理機構(gòu)應當在招標文件中規(guī)定，并以醒目的方式標明。
除了對實質(zhì)性條件的前述開放式規(guī)定外，87號令第四十六條第一項還通過對評標委員會職責的定義，概要表述了實質(zhì)性條件，即評標委員會職責之一是審查、評價投標文件是否符合招標文件的商務、技術(shù)等實質(zhì)性要求。
87號令第七十二條還規(guī)定，政府采購合同應當包括采購人與中標人的名稱和住所、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限及地點和方式、驗收要求、違約責任、解決爭議的方法等內(nèi)容。在實踐中，業(yè)內(nèi)一般也把前述大部分要點認為是招標文件的實質(zhì)性要求。
綜合上面的分析可見，從政府采購法律法規(guī)的角度來看，所謂實質(zhì)性要求或條件，雖然沒有明確定義，但基本涵蓋在商務和技術(shù)條件中采購人要求供應商必須滿足的條件，以及合同草案要求，包括數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限及地點和方式、驗收要求等。一旦簽訂政府采購合同，或就約定不明確的地方簽訂政府采購補充協(xié)議，從政府采購的要求來看，前述要求的實質(zhì)性條件必須同采購文件完全一致。
政府采購合同適用《民法典》或引發(fā)爭議
《政府采購法》規(guī)定，要按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》（現(xiàn)已廢止，以下簡稱《合同法》），即政府采購合同適用民事合同的有關(guān)法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》也規(guī)定政府采購合同適用《民法典》。
按照《民法典》第五百一十條規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。這堅持了原《合同法》的有關(guān)表述。
按照特別法優(yōu)于一般法適用的原則，在政府采購合同法律問題上，《政府采購法》要優(yōu)先于《民法典》適用。但《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，又使得《民法典》關(guān)于合同的規(guī)定成為政府采購合同簽訂的遵循。
鑒于《民法典》對補充協(xié)議的簽訂約束相對寬松，可能會造成政府采購實質(zhì)性條件在合同簽訂中出現(xiàn)改變的風險。換句話說，如果采購人與供應商按照《民法典》前述規(guī)定的條件，簽訂了政府采購合同的補充協(xié)議，這是否算違反了《政府采購法》按照采購文件確定的事項簽訂合同的相關(guān)規(guī)定？補充協(xié)議實質(zhì)性背離了采購文件要求又該怎么辦？
例如，假如在貨物采購文件中對最終應送貨到何處沒有詳細約定，只提出了一個范圍較大的區(qū)域。這樣就會出現(xiàn)一種情況，與采購人比較熟悉的供應商，會提前知道最終的精確送貨地點，因而其可以在參與政府采購時報出一個比較低的報價。而其他不知內(nèi)情的供應商，由于要計算較大范圍內(nèi)的送貨成本，在報價上就不太占優(yōu)勢。這樣了解內(nèi)情的供應商，可以憑借報價優(yōu)勢最終在政府采購競爭程序中勝出，在簽訂政府采購合同補充協(xié)議時，甲乙雙方再按照《民法典》的要求，將精確的送貨地點寫入補充協(xié)議。
這一系列操作，既符合《政府采購法》按照采購文件確定事項簽訂合同的要求，也符合《民法典》關(guān)于簽訂補充協(xié)議的要求，且沒有實質(zhì)性違背采購文件要求，但事實上卻有暗箱操作之嫌疑，對供應商形成了不公平的對待。
在前述例子中，如果貨物的重要附屬部件在采購文件中沒有約定需要單獨報價，且成交供應商在簽訂政府采購合同補充協(xié)議時要求新增這部分價款，理由是采購文件對貨物價款約定不明確，那么供應商的訴求從《民法典》的角度來看是合法的，但從《政府采購法》的角度來看則屬于實質(zhì)性違背采購文件的價格要求。
即便供應商的這種訴求屬于違背實質(zhì)性條件，但采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求的原則只在87號令等規(guī)章層面予以規(guī)范，這種規(guī)范效力顯著低于屬于法律位階的《民法典》的效力。一旦采購人與供應商由于合同簽訂爭議發(fā)生民事訴訟，供應商依照《民法典》主張權(quán)利，采購人想要通過主張“采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求”，理論上很難得到支持。
適時調(diào)整相關(guān)規(guī)定來規(guī)避沖突
筆者認為，前述矛盾的根源在于，不能在《政府采購法》未對合同進行專門規(guī)范的情況下，簡單要求政府采購合同適用民事合同的規(guī)定。筆者建議，可以從以下四個方面入手適時調(diào)整相關(guān)規(guī)定。
一是對政府采購合同適用《民法典》進行嚴密的法律表述。87號令第七十三條第二款規(guī)定，政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用《合同法》。鑒于政府采購合同究竟定性屬于行政協(xié)議還是民事合同，理論界觀點尚不統(tǒng)一。當務之急，不妨將87號令第七十三條第二款精神升格為法律，正式寫入《政府采購法》中，確保在政府采購合同簽訂階段可以適用政府采購法律體系的規(guī)定，解決法律適用難題。
二是在《政府采購法》中明確政府采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法適用的原則，上述規(guī)定的適用優(yōu)于《民法典》第五百一十條關(guān)于補充協(xié)議簽訂的一般規(guī)定，確保不被不法供應商鉆法律空子。
三是在法律層面進一步明確實質(zhì)性條件或要求的定義?，F(xiàn)行《政府采購法》全文只有1處提到“實質(zhì)性”，即第三十八條第四項有“談判文件有實質(zhì)性變動的”表述。其實施條例雖有3處提到實質(zhì)性要求、1處提到實質(zhì)性內(nèi)容，但沒有明確何謂實質(zhì)性要求或內(nèi)容。筆者認為，可以在《政府采購法》層面明確提出實質(zhì)性要求或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容的表述，然后將在現(xiàn)有87號令等規(guī)章中對實質(zhì)性要求或內(nèi)容的列舉提煉出來，并在實施條例中加以定義或解釋?；蛘咴凇墩少彿ā诽峒皩嵸|(zhì)性要求的基礎(chǔ)上，由現(xiàn)行的政府采購規(guī)章對此概念進行概括加列舉式的解釋。
四是進一步規(guī)范政府采購合同規(guī)定。在充分積累政府采購合同行政協(xié)議特征的基礎(chǔ)上，準確從法理上劃分政府采購合同分別適用行政協(xié)議和民事合同的特征，并根據(jù)實際適時調(diào)整不同法律效力的規(guī)范性文件表述，對政府采購合同予以更精細的專門規(guī)范。
來源：中國政府采購報
