■ 杭正亞
案情概述
2020年9月，作為采購人的某市行政審批局進(jìn)行政府采購，為當(dāng)?shù)氐男麻_辦企業(yè)提供印章刻制服務(wù)，最終R、J、G三家單位成交。2020年10月12日，采購人分別與這三家成交單位簽訂了政府采購合同。合同約定，服務(wù)期限為1年，供應(yīng)商可以在服務(wù)大廳承攬其他自費印章刻制業(yè)務(wù)。2021年1月7日，T單位取得印章刻制《特種行業(yè)許可證》后認(rèn)為，上述政府采購合同指定為新開辦企業(yè)提供印章刻制服務(wù)供應(yīng)商，實質(zhì)是將本地區(qū)新開辦企業(yè)的印章刻制經(jīng)營權(quán)全部分配給成交單位，剝奪了其他供應(yīng)商為新開辦企業(yè)印章刻制的經(jīng)營權(quán)，進(jìn)而導(dǎo)致T單位業(yè)務(wù)量減少70%以上，并對T單位在當(dāng)?shù)亻_展印章刻制業(yè)務(wù)造成了實質(zhì)影響。T單位于2021年6月提起行政訴訟，請求撤銷上述政府采購合同，并立即停止R、J、G這三家供應(yīng)商在政務(wù)服務(wù)大廳從事印章刻制業(yè)務(wù)。
一審法院認(rèn)為，采購人采購服務(wù)不構(gòu)成排斥、限制競爭的市場壟斷行為，但被訴政府采購合同部分內(nèi)容違反反不正當(dāng)競爭法規(guī)定。判決撤銷采購人分別與R、J、G三家單位簽訂的政府采購合同，責(zé)令采購人于本判決生效之日起立即停止履行前述政府采購合同。采購人與R、J、G三家單位不服，提起上訴。
二審法院認(rèn)為，被訴政府采購合同存在重大且明顯的違法情形，且損害了T單位的自主經(jīng)營權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效，一審判決撤銷并責(zé)令停止履行，適用法律錯誤且判決主文表述不當(dāng)，依法應(yīng)予糾正。二審法院撤銷一審判決，確認(rèn)采購人分別與R、J、G三家單位簽訂的政府采購合同無效。
對傳統(tǒng)訴訟的突破
本案訴訟不同于傳統(tǒng)的政府采購行政訴訟，本案有五個方面的突破。
一是起訴主體的突破。意義在于拓寬了政府采購訴訟原告主體資格范疇，未參加政府采購活動的供應(yīng)商也有機(jī)會提起訴訟，以維護(hù)自己的公平競爭權(quán)。傳統(tǒng)訴訟起訴的主體是參加政府采購活動的供應(yīng)商或者潛在供應(yīng)商，而T單位在開展政府采購活動時還不具備該項目的供應(yīng)商資格條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，參與招標(biāo)、拍賣、掛牌等競爭性活動，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法與其訂立行政協(xié)議但行政機(jī)關(guān)拒絕訂立，或者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與他人訂立行政協(xié)議損害其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。可見，原告資格不局限于民事合同的相對性原則，為保證公平競爭權(quán)人在行政協(xié)議訂立中的權(quán)益，規(guī)定了公平競爭權(quán)人的原告資格。二審判決認(rèn)為，雖然T單位取得印章刻制許可的時間在政府采購合同訂立之后，但基于政府采購合同的訂立和履行可能會影響T單位的經(jīng)營狀況，將對包括T單位在內(nèi)的其他印章刻制單位的公平競爭權(quán)產(chǎn)生影響。因此，T單位具有本案原告主體資格。提起爭議主體的突破，影響在于會有中標(biāo)或者成交供應(yīng)商之外的其他供應(yīng)商，甚至是新成立的供應(yīng)商，在政府采購合同履行過程中，以“政府采購合同的訂立和履行可能會影響自己經(jīng)營活動”而提起訴訟的可能。
二是審查范圍的突破。意義在于拓展了政府采購供應(yīng)商的救濟(jì)途徑，他們不僅能對政府采購過程通過質(zhì)疑、投訴、復(fù)議、訴訟維護(hù)權(quán)益，而且還能對政府采購活動結(jié)束之后以政府采購當(dāng)事人之外的身份維護(hù)公平競爭權(quán)。傳統(tǒng)訴訟的審查范圍在采購文件、采購過程和采購結(jié)果之內(nèi)，而本案的審查范圍在這些工程之外。二審判決認(rèn)為，政府采購法第六章主要規(guī)定的是供應(yīng)商在認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使其權(quán)益受到損害時提出質(zhì)疑、投訴，并不包括在政府采購合同履行過程中公平競爭權(quán)受到不利影響的當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)問題。審查范圍的突破，影響在于采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商在合同履行過程中，政府采購合同當(dāng)事人之外的供應(yīng)商能針對政府采購合同，直接起訴采購人與供應(yīng)商。
三是保護(hù)權(quán)益的突破。意義在于擴(kuò)大了政府采購公平競爭權(quán)保護(hù)的范圍，不僅要平等對待參加政府采購活動的供應(yīng)商，還要平等對待各類市場主體。傳統(tǒng)訴訟重在保護(hù)在競標(biāo)階段中參加政府采購的供應(yīng)商的公平競爭權(quán)，而本案訴訟重在保護(hù)成交供應(yīng)商在履行合同階段中與其他供應(yīng)商之間的公平競爭權(quán)，保護(hù)的權(quán)益更加多元。二審判決認(rèn)為，政府采購活動應(yīng)當(dāng)依法平等對待各類市場主體，有多種政府采購方式或者服務(wù)方式可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于增進(jìn)公平競爭的方式，維護(hù)市場在公共服務(wù)領(lǐng)域資源配置中的決定性作用。采購人未嚴(yán)守職權(quán)法定的行為邊界，未認(rèn)識到以政府采購方式為新開辦企業(yè)免費提供印章刻制服務(wù)的行為，對市場公平競爭秩序帶來的不利影響。被訴政府采購合同明顯違反政府采購法、反壟斷法、《優(yōu)化營商環(huán)境條例》等規(guī)定的精神實質(zhì)，同時也違反了國務(wù)院辦公廳、國家市場監(jiān)督管理總局政策文件的具體要求，不具有合法性，損害了T單位以及其他潛在市場主體的公平競爭權(quán)。
四是前置程序的突破。意義在于便利了政府采購訴訟的提起，對在政府采購合同履行中公平競爭權(quán)的司法保護(hù)更加直接。傳統(tǒng)訴訟程序必須先通過質(zhì)疑、投訴的前置程序，然后才可能申請復(fù)議或者提起訴訟，而本案訴訟并無質(zhì)疑、投訴前置程序，更無復(fù)議程序，而是直接訴至法院。二審判決認(rèn)為，由于T單位是以合同條款及合同履行侵犯其作為相關(guān)市場競爭經(jīng)營者的公平競爭權(quán)而提起的訴訟，而非以潛在供應(yīng)商對采購程序合法性提出質(zhì)疑進(jìn)而提起訴訟，因此，并不屬于政府采購法第五十八條所規(guī)定的行政先行處理情形。對錯過采購程序但因采購合同履行導(dǎo)致公平競爭權(quán)受到影響的行業(yè)主體，在符合其他起訴條件并提供相應(yīng)的證據(jù)表明其公平競爭權(quán)確有可能受到政府采購合同不利影響的，行政訴訟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兜底救濟(jì)功能，以體現(xiàn)對公平競爭權(quán)的保護(hù)。
五是處理情形的突破。意義在于增加了判決確認(rèn)政府采購合同無效的處理方式，其效果更加直接。在傳統(tǒng)訴訟的處理情形中，先由財政部門依法決定，比如，決定繼續(xù)開展采購活動、責(zé)令重新開展采購活動、認(rèn)定采購結(jié)果無效、撤銷合同、由責(zé)任人賠償損失等，起訴后再由法院依法判決。法院裁定情形包括：駁回訴訟請求或者起訴、撤銷行政處理決定、責(zé)令重新作出處理決定。在上述兩類處理情形中，都沒有決定或者判決認(rèn)定政府采購合同無效的處理情形，而本案判決確認(rèn)政府采購合同無效。二審判決認(rèn)為，因被訴政府采購合同的訂立、履行及合同內(nèi)容均違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，事實上造成隱形壟斷和限制，排斥市場競爭，損害了T單位的公平競爭權(quán)和自主經(jīng)營權(quán)，同時，被訴政府采購合同的履行也不符合政府采購法規(guī)定，不符合對政務(wù)服務(wù)大廳等公共資源的使用目的，在客觀上造成行業(yè)不正當(dāng)競爭。故被訴政府采購合同依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。雖然T單位提起的是撤銷之訴，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十四條第一款的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織起訴請求撤銷行政行為，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為行政行為無效的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效的判決”，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被訴政府采購合同無效。由于協(xié)議被宣告無效后屬自始無效，依法不再履行，故對T單位一并提起的“責(zé)令采購人立即停止三家中標(biāo)單位在政務(wù)服務(wù)大廳從事印章刻制業(yè)務(wù)”的訴訟請求，依法不予支持。一審法院判決撤銷政府采購合同并責(zé)令停止履行，屬適用法律錯誤。處理方式的突破，影響在于政府采購合同簽訂、履行的不確定因素增加，政府采購的風(fēng)險增大，政府采購當(dāng)事人不僅在政府采購過程中要經(jīng)受招標(biāo)投標(biāo)及其他競標(biāo)活動失敗的風(fēng)險，而且有可能在政府采購活動結(jié)束之后仍然要被政府采購當(dāng)事人之外的人，以政府采購合同簽訂、履行侵害其公平競爭權(quán)為由，拖入訴訟進(jìn)而造成交易失敗。
對政府采購的新挑戰(zhàn)
在現(xiàn)行政府采購法律體系、監(jiān)管體制與活動模式下，本訴訟的出現(xiàn)將會使政府采購合同當(dāng)事人之外的供應(yīng)商，在認(rèn)為其公平競爭權(quán)受到損害時，完全可以效仿T單位而提出涉及公平競爭權(quán)的訴訟，這將對政府采購形成新挑戰(zhàn)。
一是在立法方面，有關(guān)采購需求確定、采購計劃實施的公平競爭權(quán)維護(hù)問題，不通過質(zhì)疑、投訴是否能直接訴訟維護(hù)自己合法權(quán)益的問題，成交供應(yīng)商在履行合同階段中與其他供應(yīng)商之間公平競爭權(quán)的問題，未參加政府采購活動的供應(yīng)商是否也有機(jī)會提起訴訟的問題，爭議處理情形是否需要增加認(rèn)定政府采購合同無效之情形的問題……這些問題是否需要在政府采購法修訂中考慮。
二是在執(zhí)法方面，對每一個政府采購項目，財政部門是否需要履行公平競爭審查職責(zé)？舉個例子：一家企業(yè)就印章刻制項目投訴，認(rèn)為以招標(biāo)方式確定少數(shù)印章制作單位有經(jīng)營權(quán)，為新開辦企業(yè)指定唯一印章材質(zhì)，限定本地區(qū)新開辦企業(yè)整體印章價格，存在排斥競爭情形，危害了其他經(jīng)營者權(quán)益。受理該投訴的財政部門認(rèn)為招標(biāo)文件并不存在限制、排斥競爭情形。投訴人不服申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為財政部門不應(yīng)只對招標(biāo)文件進(jìn)行審查，而應(yīng)該對案涉項目是否可以政府采購、是否存在排斥競爭、壟斷等情形作出全面審查，責(zé)令財政部門重新作出決定。這就對政府采購監(jiān)督管理工作提出了新的挑戰(zhàn)，財政部門無法回避，需要有新的思路及處理辦法。
三是在政府采購活動方面，對在簽約、合同履行兩個階段的公平競爭權(quán)如何平衡的問題，以什么作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，都需要進(jìn)一步探索。
（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）
來源：中國政府采購報
