作者：馬正紅
經(jīng)常投標的你，是否經(jīng)常碰到招標文件這樣的規(guī)定：本項目不接受聯(lián)合體投標。那么，不接受聯(lián)合體投標的規(guī)定是否合理、合規(guī)、合法呢？這是對聯(lián)合體投標的歧視嗎？請看下面這個案例。
案例回放
某市政府采購中心受某大型新建醫(yī)院的委托，對該醫(yī)院的大型蒸汽鍋爐供貨和安裝采購項目公開招標，采購預(yù)算為1000多萬元。招標文件明確規(guī)定，投標人需具有鍋爐安裝資格，即，投標人應(yīng)具有質(zhì)量監(jiān)督部門頒發(fā)的《中華人民共和國特種設(shè)備安裝改造維修許可證（鍋爐）》，本次招標并不接受聯(lián)合體投標。在投標截止后，一家聯(lián)合體投標單位沒有通過資格審查。在中標結(jié)果公告后，這家沒有通過資格審查的聯(lián)合體投標單位向該市采購中心遞交了質(zhì)疑書，來送質(zhì)疑書的是該聯(lián)合體中無鍋爐安裝資格的主辦方A公司（貿(mào)易公司）。A公司認為，采購公告中不接受聯(lián)合體投標的內(nèi)容使其權(quán)益受到損害，招標文件中“本次招標不接受聯(lián)合體投標”的規(guī)定屬于歧視性條款，將不具有鍋爐安裝資格的貿(mào)易公司排除在外。不管A公司是否具有鍋爐安裝資格，只要具備政府采購法第二十二條規(guī)定的條件，就可以參加該項目公開招標采購活動，不允許聯(lián)合體投標明顯屬于歧視不具有鍋爐安裝資格的貿(mào)易公司之情形。
醫(yī)院和該市政府采購中心聯(lián)合對A公司的質(zhì)疑進行了回復(fù)，作出質(zhì)疑答復(fù)書。醫(yī)院和該市政府采購中心認為：采購人根據(jù)本項目的特殊要求設(shè)定相應(yīng)的資格條件，明確不接受聯(lián)合體投標，符合相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，依據(jù)充分。具有鍋爐安裝資格的潛在供應(yīng)商數(shù)量眾多，市場競爭充分，不存在以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的問題，招標公告合法合理，質(zhì)疑人的質(zhì)疑事項缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。
問題引出
不接受聯(lián)合體參加政府采購活動是否合理、合規(guī)、合法？
一方觀點認為：出于支持中小企業(yè)發(fā)展、發(fā)揮企業(yè)在專業(yè)領(lǐng)域優(yōu)勢等因素的考慮，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）相關(guān)法律法規(guī)均制定了聯(lián)合體投標有關(guān)的規(guī)定?！墩少彿ā返诙臈l規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。根據(jù)《政府采購法》第二十四條的規(guī)定，以聯(lián)合體形式進行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。所以，這個鍋爐安裝項目不接受聯(lián)合體投標，違反了其法律規(guī)定，不接受聯(lián)合體投標屬于歧視性條件。另外，不接受聯(lián)合體投標有悖于公平競爭的精神，強強聯(lián)合可以使參與投標各方降低風險和成本，增加競爭力，而不允許聯(lián)合體投標則會使一些潛在投標人的競爭力下降，降低了其中標的機會。
另一方觀點認為：《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）對聯(lián)合體投標已作了進一步的規(guī)定，其第十九條明確：“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)采購項目的實施要求，在招標公告、資格預(yù)審公告或者投標邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標。”這一規(guī)定把是否接受聯(lián)合體投標作為一項權(quán)利賦予了采購人和代理機構(gòu)，即，只要在招標文件中注明，采購人或代理機構(gòu)就有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標。但在招標文件中未載明的，則默認為允許聯(lián)合體投標。
是否允許聯(lián)合體參加政府采購活動，是由采購人或采購代理機構(gòu)根據(jù)采購項目的實際情況和潛在供應(yīng)商的數(shù)量自主決定的。為保證充分競爭，采購人或采購代理機構(gòu)有必要對潛在供應(yīng)商的情況進行摸底調(diào)查。如果市場上潛在供應(yīng)商的數(shù)量能引起足夠競爭，且多家單個潛在供應(yīng)商具備獨立承擔采購項目的能力，那么，采購人可以不接受供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動。如果單個潛在供應(yīng)商不具備獨立承擔采購項目的能力，或者不容易形成競爭，則應(yīng)允許聯(lián)合體投標。就本項目而言，該市具有《中華人民共和國特種設(shè)備安裝改造維修許可證（鍋爐）》的鍋爐安裝公司達數(shù)百家，說明該類項目在市場上擁有足夠數(shù)量的供應(yīng)商進行競爭，且單個潛在供應(yīng)商具備獨立承擔采購項目的能力，完全具備可以不接受供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動的條件。
探討分析
筆者贊同后一種觀點。本項目不接受聯(lián)合體投標的規(guī)定合理、合規(guī)、合法，不屬于對聯(lián)合體的歧視。
首先，聯(lián)合體有利有弊。聯(lián)合體不是一般投標人，是針對具體采購項目而組成的一個臨時性組織，具有主體的臨時性、條件性和組成的自主性等特征。聯(lián)合體一般隨著項目的招標而產(chǎn)生，隨著項目的完成而解散。對于特大型、較復(fù)雜的項目，可以由多家實力雄厚的供應(yīng)商組成聯(lián)合體，以一家供應(yīng)商的身份參與到投標中，以實現(xiàn)強強聯(lián)合，更好地中標與履約。聯(lián)合體投標針對不同的招標項目有利有弊。一般來說，針對技術(shù)特別復(fù)雜的大型招標項目，接受聯(lián)合體投標能夠吸引更多的聯(lián)合體投標人參與投標，有利于增強投標競爭力，保證中標人的履約能力，聯(lián)合體成員取長補短以達到強強聯(lián)合的效果。弊端在于聯(lián)合體中標人內(nèi)部由多個主體組成，雖然依法向采購人承擔連帶責任，但其內(nèi)部勢必存在權(quán)利義務(wù)分配問題，在合同履約上也有一定執(zhí)行難度，如果協(xié)調(diào)不好，聯(lián)合體之間也容易發(fā)生糾紛，影響招標項目的實施，還可能給采購人監(jiān)督中標人履約造成一定的困難。
其次，找不到對接受聯(lián)合體投標的強制性規(guī)定?，F(xiàn)行法律允許聯(lián)合體投標，但在允許聯(lián)合投標情況下，禁止采購人強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標?！墩少彿ā返诙臈l是一種任意性規(guī)范，而非強制性要求，是否接受聯(lián)合體投標要看采購項目的實際情況，諸如考慮項目的性質(zhì)、進度要求、標段劃分、潛在投標人參與程度、競爭力分析情況等因素。87號令對聯(lián)合體投標作了規(guī)定，把是否接受聯(lián)合體投標作為一項權(quán)利賦予了采購人和代理機構(gòu)，即，只要在招標文件中注明，采購人或代理機構(gòu)就有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標。但招標文件中未載明的，則默認為允許聯(lián)合體投標。
再其次，采購人有權(quán)依據(jù)項目的特殊要求設(shè)定相應(yīng)的資格條件。是否接受聯(lián)合體投標由采購人決定并在招標公告或者投標邀請書中載明，聯(lián)合體投標有利有弊，有些采購人傾向于中標人是非聯(lián)合體。根據(jù)《政府采購法》第二十二條第二款的規(guī)定，采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件。本項目采購的鍋爐屬于特種設(shè)備，安裝比較復(fù)雜。法規(guī)強制要求具有相應(yīng)安裝資質(zhì)的專業(yè)公司來完成鍋爐安裝。招標公告的資格條件規(guī)定，投標人應(yīng)具有質(zhì)量監(jiān)督部門頒發(fā)的《中華人民共和國特種設(shè)備安裝改造維修許可證（鍋爐）》，這是強制性要求。因此，A公司此前認為，不管供應(yīng)商是否具有鍋爐安裝資格，只要是具備政府采購法第二十二條規(guī)定的基本條件的供應(yīng)商，都可參加該項目公開招標采購活動，A公司的這種觀點是站不住腳的。另外，具有鍋爐安裝資格的潛在供應(yīng)商數(shù)量眾多，市場競爭充分。因此，本案例設(shè)置不接受聯(lián)合體投標的資格條件符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，依據(jù)充分，采購公告合理、合規(guī)、合法，不存在以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的問題。
最后，值得注意的是，不接受聯(lián)合體投標是招標人的權(quán)利，但必須要在招標文件里作明確說明，沒有說明的將被視為放棄權(quán)利，投標人可以組成聯(lián)合體投標。如果允許聯(lián)合體投標，聯(lián)不聯(lián)合，那是投標人的自由。也就是說，是否組成聯(lián)合體投標是聯(lián)合體各方的自愿行為，采購單位和代理機構(gòu)不得干涉或強制投標人組成聯(lián)合體共同投標。另外，業(yè)內(nèi)不少學(xué)者認為，拒絕聯(lián)合體投標需要充分合理的理由。筆者建議，在頂層設(shè)計方面，進一步完善關(guān)于聯(lián)合體投標的法規(guī)制度，如，明確在何種情況下采購人不得拒絕聯(lián)合體投標，并要求在招標文件中詳細載明不接受聯(lián)合體投標的原因，為實際操作提供更多的依據(jù)。（作者單位：上海市政府采購中心）
來源：中國政府采購報
