——由美國克里斯蒂安案引發(fā)的思考
自2022年底我國新冠肺炎疫情防控政策調(diào)整以來，許多為防疫而進行的政府采購項目宣告終止，包括防疫物資采購、核酸采樣檢測服務(wù)、消毒服務(wù)、方艙醫(yī)院建設(shè)項目等。有的項目是在招標(biāo)階段就被叫停，還有些項目已經(jīng)簽署了政府采購合同。對于那些已經(jīng)確定供應(yīng)商或已經(jīng)開始部分履行的政府采購合同，因防疫政策調(diào)整而被采購人單方宣告終止以后，面臨著如何給予供應(yīng)商補償?shù)膯栴}，在當(dāng)下和今后一段時間需要予以解決。
采購項目因防疫政策調(diào)整而終止顯然是基于保護公共利益的需要，我國政府采購的相關(guān)法律規(guī)定確定了基于公共利益需要而解除政府采購合同應(yīng)予受損失方補償?shù)脑瓌t，但對于具體的補償標(biāo)準(zhǔn)并未作出明確規(guī)定。對此問題，美國聯(lián)邦索賠法院對一起軍事采購工程案件所作出的判決及所確立的克里斯蒂安原則，或許可為我國處理此類采購合同終止糾紛提供一些參考。
克里斯蒂安案的采購項目概況
克里斯蒂安案（國內(nèi)有學(xué)者翻譯為克內(nèi)斯蒂爾案）是具有影響力的有關(guān)美國政府采購救濟制度案件之一。這起案件涉及總額為5156144.50美元的索賠，起因是1958年美國陸軍部對路易斯安那州波爾克堡一個大型住房項目的停用。該項目是由美國陸軍工程兵團根據(jù)《凱普哈特法》啟動建設(shè)的，計劃由2000個住宅單元組成，本應(yīng)在1957年8月開工后約18個月內(nèi)完工，合同總價為32893100美元。
1955年美國國會通過的《凱普哈特法》是一部有關(guān)使用政府財產(chǎn)為軍事人員提供急需住房的聯(lián)邦制定法，融資建造模式大致與如今的BT模式類似。由陸軍部提出在政府所有的土地上建造住房項目的計劃，報經(jīng)美國聯(lián)邦住房管理局同意后進行招標(biāo)采購，確定供應(yīng)商成立項目公司，從政府處租賃土地并與金融機構(gòu)達成協(xié)議，將項目全部抵押用于項目融資。項目公司根據(jù)施工進度從銀行提取資金并支付給工程承包商。項目建成后，全部工程款付清，項目公司的股權(quán)將轉(zhuǎn)讓給政府，軍隊入住并以陸續(xù)撥付的住房津貼款項用于償還抵押貸款，政府對未償債務(wù)負(fù)有責(zé)任并維護住房。
本案的路易斯安那州波爾克堡住宅項目由美國陸軍工程兵團德克薩斯州加爾維斯頓地區(qū)的主管工程師負(fù)責(zé)招標(biāo)。原告克里斯蒂安是一家由8名人員組成的合資企業(yè)，其在1956年12月17日以最低價格中標(biāo)?？死锼沟侔补驹谥袠?biāo)后，與其他建筑商簽訂分包協(xié)議，以25萬美元把建造合同的權(quán)益全部轉(zhuǎn)讓給了另外兩家建筑商，這兩家公司為此項目專門成立了桑達克斯—扎克里合資公司。但桑達克斯—扎克里沒有與采購人簽訂合同，而是派人以克里斯蒂安的名義與采購人簽署合同，并另外找了一些分包商開始施工。在美國陸軍工程兵團于1958年2月5日提出終止本住房項目合同時，該項目僅完成2.036%的工程量，工程進度也大大落后于原計劃。由于克里斯蒂安已將合同轉(zhuǎn)讓，故其經(jīng)濟利益并沒有受到波爾克堡住房合同終止的任何影響。實際的建筑商桑達克斯—扎克里及項目分包商向政府提出了大額損害賠償，大部分已由負(fù)責(zé)本項目的合同專員在行政程序中解決了，本案處理的主要問題是建筑商提出的本合同的預(yù)期利潤賠償請求，這方面的應(yīng)付金額，克里斯蒂安（原告）與政府（被告）無法達成一致意見。
克里斯蒂安案爭議處理情況
法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，原告以25萬美元的價格將波爾克堡的住房建造合同轉(zhuǎn)售給桑達克斯—扎克里，盡管該轉(zhuǎn)售違反禁止轉(zhuǎn)包的相關(guān)法律規(guī)定，但本案在履行合同之前、期間以及合同終止后，采購人均承認(rèn)桑達克斯—扎克里為主承包商，并同意其以該身份全面參與項目。故法院仍在承認(rèn)桑達克斯—扎克里是真正的利益相關(guān)方的情況下對原告克里斯蒂安的訴求進行了審理。
被告觀點：
在本案中，被告政府方承認(rèn)原告有權(quán)獲得全額經(jīng)濟補償，至少要賠償原告在準(zhǔn)備履行波爾克堡住房合同所開展的工作、1957年8月至1958年1月期間部分履行的內(nèi)容，以及為了應(yīng)對1958年2月初政府正式終止合同時出現(xiàn)的緊急情況而發(fā)生的合理支出。
本案爭議的主要是原告仍未獲賠的費用金額是多少以及原告是否有權(quán)獲得預(yù)期利潤的賠償。在是否允許索賠人就預(yù)期利潤進行索賠的問題上，法院認(rèn)為，當(dāng)政府簽訂合同時，政府享有合同權(quán)利的同時通常也要承擔(dān)作為合同一方的責(zé)任與義務(wù)。如果政府無正當(dāng)理由而終止合同，即是違約，就應(yīng)對不法行為造成的所有損害負(fù)責(zé)，損害賠償不僅包括受害方在部分履行合同過程中的支出和損失，還包括有適當(dāng)證據(jù)證明的合同對方在被允許完成合同情況下本應(yīng)實現(xiàn)的利潤。這樣做的目的是讓受傷的一方在經(jīng)濟上獲得賠償，盡可能彌補其損失。然而，只有在政府終止合同是錯誤的并構(gòu)成違約的情況下，供應(yīng)商才有權(quán)獲賠預(yù)期利潤。如果政府保留了為自身利益而終止合同的權(quán)利，然后終止合同，就不違約。
在本案中，盡管波爾克堡住房合同沒有包含任何明確授權(quán)政府為其自身利益而終止合同的條款，但政府辯稱，應(yīng)默認(rèn)合同包含此類條款。這一論點主要基于軍事采購條例的規(guī)定，“金額超過1000美元的所有固定價格建筑合同應(yīng)插入以下標(biāo)準(zhǔn)條款”，該終止條款聲明“政府可根據(jù)本條款全部或部分終止履行本合同項下的工作，只要合同官員確定此類終止符合政府的最大利益”，并列出了一個不包括預(yù)期利潤在內(nèi)的賠償公式。軍事采購條例是根據(jù)法定權(quán)力發(fā)布的具有法律效力的法律，如果在本案適用，將要求原告的合同包含標(biāo)準(zhǔn)的終止條款。
原告觀點:
原告認(rèn)為本案合同不適用軍事采購條例，適用軍事采購條例的合同限制在“國防部為采購物資或服務(wù)而進行的采購和簽訂的合同，這些物資或服務(wù)需要撥款。本案適用《凱普哈特法》，作為軍事設(shè)施的住房項目是由私人貸款機構(gòu)德克薩斯州的達拉斯共和國民銀行提供貸款資金的，在項目部分建設(shè)期間，也是該銀行向桑達克斯—扎克里及其分包商貸款支付工程進度款的。
政府堅持認(rèn)為，建造波爾克堡住房項目的費用最終將會用財政撥款結(jié)清，因為預(yù)計住房項目完成后，住宅將由駐扎在波爾克堡的軍事人員占用，這些軍事人員的宿舍津貼會由陸軍部進行年度撥款，并在幾年內(nèi)償還銀行貸款。此外，該銀行的貸款由聯(lián)邦住房管理局承保，在項目完成或合同終止時，政府也特別承諾會接管項目公司的股權(quán)并承擔(dān)還款責(zé)任。桑達克斯—扎克里及其分包商已向政府尋求索賠，并在已經(jīng)完成的部分和解程序中收到了大量撥款。最終法院認(rèn)定本案合同是由政府承擔(dān)付款責(zé)任的采購項目。
法院判決意見：
法院裁定軍事服務(wù)采購條例在本案中應(yīng)予適用，并支持了政府的抗辯觀點，即，因政府利益需要而終止合同的條款應(yīng)該默認(rèn)隱含在合同當(dāng)中。法院認(rèn)為，軍事服務(wù)采購條例的終止條款將利潤限制在實際完成的部分，禁止賠償預(yù)期可獲得但未獲得的利潤。這種限制在公共采購政策中根深蒂固。自從第一次世界大戰(zhàn)以來，在財政壓力大或軍事采購增加時，一項重要的政府原則是規(guī)定在不再需要國防合同時取消國防合同，并僅賠付取消前實際發(fā)生的費用，外加這項工作的合理利潤，但不允許賠償預(yù)期利潤。為此，在第一次世界大戰(zhàn)時期還制訂了兩項法令，以防止支付預(yù)期或可能的利潤。在第二次世界大戰(zhàn)中（至少自1941年末以來），軍事采購部門在簽約時使用的終止條款也禁止賠償預(yù)期利潤?？紤]原告是一個有經(jīng)驗的承包商，他不可能不了解該項政策，且合同中有些資料也使法院認(rèn)為原告是了解這一政策的。
法院還在判決中對項目采購合同專員在前期處理的索賠事項進行了評述，認(rèn)為桑達克斯—扎克里在已全額支付給克里斯蒂安的25萬美元中，只有78483美元是原告在轉(zhuǎn)讓合同之前的履約成本，其余171516.68美元是預(yù)期利潤，不應(yīng)支付。對于經(jīng)調(diào)查確認(rèn)多支付給分包商的款項，還建議原告依據(jù)判決意見進行追償。法院作出一審判決后，原告申請重審，但法院維持了原判決結(jié)果。
對因防疫政策調(diào)整而終止采購合同補償問題的思考
1963年1月11日，法院對克里斯蒂安案的判決確立了一項重要的法律原則，被稱為克里斯蒂安原則，即免除政府對未完成工作的預(yù)期利潤應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，可被直接納入采購合同。這一原則在今后的諸多政府采購爭議案件中被遵循，并在一定時期被擴大適用為采購合同中的默認(rèn)條款。1993年，聯(lián)邦巡回上訴法院在一宗案件中對克里斯蒂安原則擴大適用予以糾正，指出克里斯蒂安原則只適用于公共采購。克里斯蒂安案件給采購合同條款帶來了不確定性，有關(guān)為了采購人利益而終止合同不賠付預(yù)期利潤的做法也剝奪了政府采購供應(yīng)商在一般商事合同下所享有的預(yù)期利益，加大了供應(yīng)商在政府采購合同中的風(fēng)險。這就要求政府采購供應(yīng)商必須事先充分了解究竟有哪些法律條款已經(jīng)或可能被視為納入作為政府采購合同的內(nèi)容，即便合同中并沒有這些條款。這迫使供應(yīng)商應(yīng)在充分考慮這些潛在風(fēng)險后再決定如何在競爭性采購中進行報價。
因防疫政策調(diào)整而終止采購合同，在終止合同的理由上更具有外部客觀性，有效地減少了不必要的政府支出，維護了公共利益。我國政府采購法規(guī)定，政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于基于公共利益需要終止合同的補償問題，參照最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條的規(guī)定，應(yīng)由采購人對由此而給供應(yīng)商造成的損失進行補償。但該條規(guī)定并未對補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定。對于因防疫政策調(diào)整而終止采購合同的補償問題，在采購合同沒有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)下我國還缺乏明確的法律規(guī)定，司法實踐也還沒有形成明確的裁判規(guī)則。美國克里斯蒂安案件涉及的因政府利益而終止合同不予賠付預(yù)期利潤，以及在合同沒有規(guī)定的情況下將采購法規(guī)中的強制性條款默認(rèn)使用，予以適用作為解決政府采購爭議的做法，可為我國處理類似問題提供借鑒。
在未來的政府采購立法中，有必要考慮對基于公共利益需要、出現(xiàn)法規(guī)政策變化或情勢變更而需要由采購人單方宣布終止政府采購合同的，給予供應(yīng)商賠償，并對補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)加以明確，讓政府采購供應(yīng)商充分了解參與的風(fēng)險和收益，從而在最大程度上維護政府利益的同時，保障供應(yīng)商在更為公開透明的交易規(guī)則下參與政府采購市場競爭。（焦洪寶）
（作者單位：天津外國語大學(xué)）
來源：中國政府采購報
