□文/朱中一
經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“合乎理性的人”的假設(shè)通常簡稱為“理性人”?！袄硇匀恕笔菍υ诮?jīng)濟(jì)社會中從事經(jīng)濟(jì)活動的所有人的基本特征的一個(gè)一般性的抽象。這個(gè)被抽象出來的基本特征就是：每一個(gè)從事經(jīng)濟(jì)活動的人都是利己的。在政府采購領(lǐng)域，“理性人”假設(shè)的具體表現(xiàn)有所不同。一方面，供應(yīng)商作為市場主體，追逐利潤是其本質(zhì)特點(diǎn)，其行為應(yīng)采取“成本—收益”法分析。就供應(yīng)商守法問題來說，供應(yīng)商的行為決策受其守法成本和收益與違法成本和收益對比結(jié)果所決定。根據(jù)“理性人”的基本特征可得出如下結(jié)論：假如違法的收益高于成本，那么供應(yīng)商就會選擇違法。另一方面，采購人即國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體考慮的利益因素有兩點(diǎn)：一是政府對其本職工作完成所產(chǎn)生的促進(jìn)作用；二是在政府采購采購活動中，其違法所產(chǎn)生的法律責(zé)任。如果做區(qū)分化表述，對政府合同雙方當(dāng)事人來說，采購人應(yīng)做“守法人”假設(shè)，供應(yīng)商應(yīng)做“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，這樣更便于分類討論。
在政府采購合同訂立與履行的階段，分別出現(xiàn)了采購人優(yōu)勢和供應(yīng)商優(yōu)勢，這種不同的階段和不同的優(yōu)勢，既是制度構(gòu)建的產(chǎn)物，也是制度完善時(shí)需要考慮的因素。結(jié)合對采購人與供應(yīng)商的“守法人”假設(shè)和“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，本文試圖對兩個(gè)階段的兩種優(yōu)勢進(jìn)行分析，并對制度完善提出建議。
合同訂立階段采購人的優(yōu)勢
在政府采購合同訂立階段，采購人往往具有一定優(yōu)勢。這種優(yōu)勢表現(xiàn)為采購人對采購標(biāo)的的選擇、對供應(yīng)商資格條件的確定、對評分因素和評分標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定、對采購合同的擬定等。從另一個(gè)方面來看，政府采購法律中設(shè)立的采購人工作人員回避制度、評標(biāo)定標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移給評審委員會、對采購人與供應(yīng)商串通行為的法律制裁等規(guī)定，都是為了防止采購人權(quán)力尋租，這反過來也可以證明合同訂立階段采購人優(yōu)勢的存在。這一優(yōu)勢地位是由法律設(shè)定的，其目的在于實(shí)現(xiàn)“提高政府采購資金的使用效益”這一首要目的，后果是采購人在政府采購合同中獲得對己有利的約定條款。
政府采購法律制度賦予的采購人優(yōu)勢
政府采購方式和程序創(chuàng)造的買方市場
單一來源采購以外其他的采購方式，其重要的特點(diǎn)就是在一個(gè)采購項(xiàng)目中構(gòu)建“一對多”的市場環(huán)境。一個(gè)政府采購項(xiàng)目，有多個(gè)供應(yīng)商參與競爭，供應(yīng)商之間產(chǎn)生競爭關(guān)系。供應(yīng)商之間的公平競爭，必然導(dǎo)致采購人獲得質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的貨物、服務(wù)和工程；供應(yīng)商數(shù)量越多，采購結(jié)果就越質(zhì)優(yōu)價(jià)廉。《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）把公開招標(biāo)采購列為主要采購方式，其目的正在于通過這種過程相對復(fù)雜、公示時(shí)間較長的采購方式，吸引更多的供應(yīng)商參與競爭。通過建立買方市場的政府采購程序設(shè)計(jì)，和出臺一些配套制度，去營造競爭更為激烈充分的市場環(huán)境。如公告制度的功能之一，就是促使更多供應(yīng)商參與競爭。
通過批量集中采購創(chuàng)造的數(shù)量優(yōu)勢
依據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定,我國政府采購實(shí)行集中采購和分散采購相結(jié)合的原則。2014年以來，財(cái)政部在中央采購層面力推批量集中采購。主要方式是通過集中采購機(jī)構(gòu)對通用類貨物采購項(xiàng)目采取批量集中采購的方式增加單個(gè)采購項(xiàng)目貨物的數(shù)量，從而吸引供應(yīng)商給出更優(yōu)惠的價(jià)格。2021年12月31日財(cái)政部出臺的《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》（財(cái)政部令第110號）將框架協(xié)議采購方式制度化，同樣反映了財(cái)政部對批量集中采購的重視。批量集中采購的本質(zhì)是通過增加采購項(xiàng)目的采購數(shù)量，達(dá)到降低單價(jià)、提高貨物質(zhì)量和服務(wù)品質(zhì)的效果。
賦予采購人優(yōu)勢的結(jié)果是采購人獲得了有利的合同約定。法律制度創(chuàng)造出采購人優(yōu)勢的目的是明顯的，即“提高政府采購資金的使用效益”?？梢哉f，采購方式、采購程序的法律規(guī)定、政府信息公告制度、公平競爭制度等大量政府采購方面的法律規(guī)定，都是為了實(shí)現(xiàn)《政府采購法》這個(gè)首要目的而設(shè)置的。通過這種制度安排，最終讓采購人在政府采購合同訂立中占據(jù)優(yōu)勢地位。當(dāng)然，對于采購人有利的合同約定，反過來意味著供應(yīng)商的利益減少了。
采購人優(yōu)勢的削弱
建立于制度安排的采購人優(yōu)勢，又由于兩方面的原因被削弱。
政府采購政策等制度安排
政府采購政策是國家強(qiáng)制干預(yù)采購人采購活動的制度性規(guī)定。采購人確定采購需求必須包含所有國家要求落實(shí)的政府采購政策。政府采購政策的內(nèi)容與追求質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的目的大致是相反的。節(jié)能產(chǎn)品的強(qiáng)制采購、中小企業(yè)價(jià)格優(yōu)惠，會提升采購價(jià)格；給中小企業(yè)預(yù)留采購份額也限制了供應(yīng)商的競爭范圍；減免投標(biāo)保證金、履約保證金等促進(jìn)營商環(huán)境的規(guī)定，會導(dǎo)致采購人減少監(jiān)督供應(yīng)商履約的法律優(yōu)勢。國家基于對環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等方面的考慮，通過財(cái)政支出手段實(shí)現(xiàn)上述目的，在一定程度上是以犧牲特定政府采購項(xiàng)目節(jié)約財(cái)政資金的利益為代價(jià)的。
作為“守法人”的采購人，缺乏積極追求合同優(yōu)勢的主觀動力
作為“守法人”的采購人，不具有追逐商業(yè)利益的動力。實(shí)踐中出現(xiàn)的一些情況與此有關(guān)。例如，有些采購項(xiàng)目對于采購標(biāo)的的要素規(guī)定不明確，有些采購文件設(shè)計(jì)驗(yàn)收方案粗糙簡單、有些采購合同對違約責(zé)任、管轄法院的規(guī)定未做有利于采購人的規(guī)定。這些情況的出現(xiàn)，不能說采購人違法犯錯(cuò)，但是在采購過程中和合同履行時(shí)往往使得采購人陷于被動局面，實(shí)際上就是采購人優(yōu)勢的削弱或者喪失。
合同履行過程中的供應(yīng)商優(yōu)勢
政府采購合同簽訂后，即進(jìn)入合同履行階段。供應(yīng)商的合同履行義務(wù)為供貨、提供服務(wù)等，采購人的義務(wù)主要為付款。近年來，強(qiáng)調(diào)采購人應(yīng)重視驗(yàn)收工作，這恰好能證明供應(yīng)商在合同履行階段利用其優(yōu)勢而不依約履行的情況比較普遍。
合同履行過程中的供應(yīng)商優(yōu)勢，系由作為經(jīng)濟(jì)人的供應(yīng)商利用采購人的困境并借助于己方的信息優(yōu)勢而創(chuàng)造的。其后果是供應(yīng)商采取多種手段賺取合同以外的利益。
采購人的困境和供應(yīng)商的信息優(yōu)勢創(chuàng)造出供應(yīng)商優(yōu)勢
所謂采購人的困境，是指面對供應(yīng)商違約，特別是降低貨物和服務(wù)質(zhì)量的違約情形時(shí)，采購人為了完成采購任務(wù)，避免出現(xiàn)更大的損失，選擇默認(rèn)供應(yīng)商違約而不采取追究供應(yīng)商違約責(zé)任的行動策略。按法律的規(guī)定，供應(yīng)商違約，采購人應(yīng)當(dāng)按照合同依法追究供應(yīng)商的違約責(zé)任。而實(shí)踐情況卻并非完全如立法者所期待的。政府采購合同履行時(shí)常出現(xiàn)采購人困境。
以下三種采購項(xiàng)目會出現(xiàn)采購人困境。實(shí)踐中，政府采購的違約訴訟數(shù)量很少，恐怕就是采購人困境普遍存在的證據(jù)，而非供應(yīng)商普遍守約的證明。
1.履約計(jì)劃剛性的采購項(xiàng)目
政府采購需要執(zhí)行采購計(jì)劃。政府采購項(xiàng)目資金核定、委托代理機(jī)構(gòu)、采購項(xiàng)目公告、開展采購工作、履行采購合同各步驟的時(shí)間，均以采購項(xiàng)目結(jié)項(xiàng)時(shí)間逆推而定。合同履行是最后的步驟，距離結(jié)項(xiàng)的時(shí)間也是固定的。幾乎所有的政府采購項(xiàng)目，都存在計(jì)劃剛性的特點(diǎn)。
舉例來說，新建學(xué)校采購課桌椅，其結(jié)項(xiàng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)一般安排在開學(xué)前即該年度8月底。因此，采購計(jì)劃往往這樣安排：3月份批復(fù)資金、4月份委托代理機(jī)構(gòu)、5月份發(fā)布公告并進(jìn)行招標(biāo)、6月份評標(biāo)簽合同，留出兩個(gè)月時(shí)間給供應(yīng)商履行合同。假如在7月份供應(yīng)商要求更換課桌椅樣式、材質(zhì)，采購人通常只能無奈地選擇默認(rèn)變更，否則9月1日就會陷入無法開學(xué)的尷尬境地。
2.整體性項(xiàng)目
所謂整體性項(xiàng)目，是指采購項(xiàng)目本身屬于一個(gè)大項(xiàng)目的組成部分。例如，一個(gè)大型體育場館土建項(xiàng)目完成后，需要采購家具、空調(diào)、管理系統(tǒng)等貨物或服務(wù)，這就屬于整體性項(xiàng)目。對于整體性項(xiàng)目而言，采購項(xiàng)目如果出現(xiàn)供應(yīng)商違約，就會造成整個(gè)項(xiàng)目均無法正常運(yùn)行和使用，從而造成已投入的巨額資金的浪費(fèi)以及公共利益長期無法得到滿足。
基于這方面的考量，供應(yīng)商降低貨物和服務(wù)質(zhì)量的時(shí)候，采購人也往往采取默認(rèn)的態(tài)度，以避免出現(xiàn)整體項(xiàng)目無法按期使用的情況。
3.涉及公眾的服務(wù)類采購項(xiàng)目
比較典型的涉及公眾的服務(wù)類項(xiàng)目，如市政保潔項(xiàng)目、道路綠化項(xiàng)目等。此類項(xiàng)目涉及公眾的日常生活，如出現(xiàn)供應(yīng)商中止、終止服務(wù)的情形，對公眾利益將產(chǎn)生直接的負(fù)面影響。此類項(xiàng)目，采購人也絕不會選擇“曠日持久”的訴訟去追究供應(yīng)商的責(zé)任，因?yàn)楣娎嬉呀?jīng)遭受了無法挽回的損失。即便能夠要求供應(yīng)商賠償違約金也于事無補(bǔ)。
基于“經(jīng)濟(jì)人”的本質(zhì)特點(diǎn)，供應(yīng)商利用其優(yōu)勢的表現(xiàn)方式
采購人困境的出現(xiàn)，產(chǎn)生了供應(yīng)商違約風(fēng)險(xiǎn)降低的后果。供應(yīng)商又借助于其信息優(yōu)勢，于是就可以在合同履行過程中采取多種方式增加其所得利潤。其方式和手段大約有以下兩種。
1.要求增項(xiàng)、變項(xiàng)
供應(yīng)商在合同履行過程中，要求增加供貨（采購項(xiàng)目的全部或部分）數(shù)量，或者改變貨物或零配件的品種、型號等。增項(xiàng)和變項(xiàng)的“項(xiàng)”，通常都是合同中具有利潤的那一部分。供應(yīng)商通過增項(xiàng)、變項(xiàng)來增加其利潤。
當(dāng)然，受《政府采購法》的嚴(yán)格的禁止和限制，在政府采購領(lǐng)域，增項(xiàng)受追加采購不能超過原合同金額10%的限制；變項(xiàng)則絕無可能。因此，實(shí)踐中，政府采購合同的供應(yīng)商更多地采取實(shí)質(zhì)性變項(xiàng)的方法，即履約時(shí)提供與合同約定不同的產(chǎn)品、零部件或者服務(wù)。
2.偷工減料、以次充好
供應(yīng)商充分利用信息不對稱，在產(chǎn)品、零部件、服務(wù)等方面減少成本支出，從而創(chuàng)造利潤。
這些方法和手段當(dāng)然是違法的，且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。但當(dāng)供應(yīng)商面對采購人困境時(shí)，其選擇這種違法獲利的行為策略，恰恰符合“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)。還需要注意的是，假如采購人困境在采購過程中就可以預(yù)料，那么供應(yīng)商就會選擇低價(jià)競爭等方法謀取中標(biāo)（成交），然后在合同履行過程中再通過違法獲利的方法獲得利潤。以上這些情況是普遍存在的。
制度完善的建議
前述關(guān)于“兩個(gè)階段”“兩種優(yōu)勢”及其實(shí)踐影響的分析，建立在采購人“守法人”假設(shè)和供應(yīng)商“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)基礎(chǔ)上的。實(shí)踐中固然不能完全絕對化，但制度構(gòu)建必須按照這些假設(shè)來考慮。既不能把采購人定性為“經(jīng)濟(jì)人”，認(rèn)為采購人會為了“提高政府采購資金的使用效益”積極主動地去開展驗(yàn)收工作；也不能假設(shè)供應(yīng)商會成為“道德人”或“守法人”而放棄追逐利潤。
為了解決前面所說的供應(yīng)商低價(jià)中標(biāo)和違約問題，實(shí)現(xiàn)政府采購的根本目的，在制度設(shè)計(jì)上和實(shí)際操作中，應(yīng)采取以下四方面措施。
第一，審慎設(shè)定采購政策。采購政策是限制采購人優(yōu)勢的制度，應(yīng)充分認(rèn)識其對節(jié)約財(cái)政資金作用的潛在不利影響。誠然，財(cái)政政策日益成為國家貫徹落實(shí)社會目標(biāo)、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)等的重要手段，但該種手段的運(yùn)用應(yīng)由國家以審慎的態(tài)度權(quán)衡各種利益后設(shè)定。一方面，采購政策的設(shè)定應(yīng)遵循法律優(yōu)位的原則，即凡《政府采購法》沒有提出的采購政策，不宜由行政機(jī)關(guān)或地方人大設(shè)定。另一方面，設(shè)定采購政策以及規(guī)定采購政策的具體內(nèi)容和實(shí)施方式，應(yīng)以“成本—收益”法進(jìn)行利益衡量。
第二，完善采購人驗(yàn)收規(guī)定。應(yīng)當(dāng)重視采購人的履約驗(yàn)收工作，責(zé)任落實(shí)到人，制度上為驗(yàn)收工作提供標(biāo)準(zhǔn)化的驗(yàn)收方案。通過將驗(yàn)收責(zé)任、驗(yàn)收流程制度化，促使采購人的驗(yàn)收工作落于實(shí)處，并消除供應(yīng)商違法獲利的預(yù)期。
第三，構(gòu)建供應(yīng)商商譽(yù)評價(jià)機(jī)制。作為驗(yàn)收制度的重要內(nèi)容，應(yīng)將追究供應(yīng)商違約責(zé)任作為對采購人的基本要求。通過訴訟和仲裁行為，形成具有法律效力的裁判文書，從而為政府采購領(lǐng)域驅(qū)逐劣幣提供有力的證據(jù)材料。反過來，這種制度上的要求，對供應(yīng)商形成了違約成本巨大的預(yù)期，有利于供應(yīng)商在采購過程中公平競爭，從而促進(jìn)健康的政府采購市場的建立。
第四，對采購計(jì)劃、采購文件和采購合同提出適當(dāng)?shù)囊?。對于比較普遍的、計(jì)劃剛性的采購項(xiàng)目，預(yù)留更多履約時(shí)間；對于整對于體性項(xiàng)目，則應(yīng)當(dāng)在采購合同中設(shè)定更有利于采購人的追責(zé)條款，例如，收取履約保證金、規(guī)定較高的違約責(zé)任等；對于公共服務(wù)類項(xiàng)目，應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況設(shè)計(jì)備選履約方案，合同中還應(yīng)規(guī)定有利于采購人的單方解除權(quán)。
（作者單位：蘇州大學(xué)）
來源：中國招標(biāo)雜志
