“采購(gòu)活動(dòng)結(jié)束三年后才發(fā)現(xiàn)中標(biāo)供應(yīng)商串通投標(biāo)怎么辦？是否需要頂格處罰？”這是近期一位政府采購(gòu)從業(yè)人員向筆者提出的問題。
《政府采購(gòu)法》第七十七條對(duì)供應(yīng)商串通明確了行政處罰措施--處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。同時(shí)規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。
因此，對(duì)于供應(yīng)商串通投標(biāo)三年后才被發(fā)現(xiàn)該如何處理，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)維度進(jìn)行討論：一是該不該給予行政處罰；二是構(gòu)成犯罪還能不能追究刑事責(zé)任。
部分項(xiàng)目行政處罰追責(zé)期限是五年
行政處罰追責(zé)期限，是指對(duì)違反行政管理秩序的當(dāng)事人，予以行政處罰的最長(zhǎng)期限。超過該追責(zé)期限，不再給予行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》第三十六條，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長(zhǎng)至五年。
因此，供應(yīng)商串通投標(biāo)三年后被發(fā)現(xiàn)要不要追責(zé)，要看具體的項(xiàng)目。對(duì)于一般的項(xiàng)目，不再給予行政處罰。但是，“涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的”，追責(zé)期限是五年。政府采購(gòu)領(lǐng)域不乏涉及公民生命健康安全的項(xiàng)目，例如防洪堤壩采購(gòu)項(xiàng)目、儲(chǔ)備糧采購(gòu)項(xiàng)目、防震減災(zāi)采購(gòu)項(xiàng)目、抗疫藥品采購(gòu)項(xiàng)目、環(huán)境保護(hù)采購(gòu)項(xiàng)目等；涉及金融安全的項(xiàng)目也有，例如金融監(jiān)管系統(tǒng)項(xiàng)目。因此，在政府采購(gòu)活動(dòng)中，不是所有項(xiàng)目過了兩年就不追責(zé)。當(dāng)然，如果未造成危害后果，不適用五年追責(zé)期限。
為此，有從業(yè)人員表示，政府采購(gòu)活動(dòng)中，有些供應(yīng)商串通投標(biāo)做得非常隱蔽，不宜被及時(shí)發(fā)現(xiàn)，過了追責(zé)期限就不追責(zé)，這不利于維護(hù)政府采購(gòu)秩序，政府采購(gòu)監(jiān)管部門能否延長(zhǎng)對(duì)串通投標(biāo)供應(yīng)商的追責(zé)期限呢？答案是否定的。因?yàn)楦鶕?jù)《<中華人民共和國(guó)行政處罰法>釋義》，法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件無(wú)權(quán)對(duì)追責(zé)期限作出特別規(guī)定。
那么。監(jiān)管部門三年后才發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商存在違法行為，是不是就可以置之不理呢？當(dāng)然不是。這涉及追責(zé)期限起算點(diǎn)的計(jì)算問題。不少有串通投標(biāo)“前科”的供應(yīng)商，往往不會(huì)輕易“金盆洗手”，再犯的可能性是比較大的，因此，可以查查該供應(yīng)商近兩年的中標(biāo)情況，聯(lián)系其中標(biāo)項(xiàng)目的監(jiān)管部門，核實(shí)其在近兩年的采購(gòu)活動(dòng)中，是否存在串通投標(biāo)情形。如果還有串通投標(biāo)情形，追責(zé)期限就沒過。因?yàn)楦鶕?jù)《行政處罰法》第三十六條的規(guī)定，追責(zé)期限是從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。所謂連續(xù)狀態(tài)，是指違法行為人基于同一個(gè)違法故意，實(shí)施數(shù)個(gè)同一種違法行為，違法行為之間間隔了一段時(shí)間。
法定最高刑不滿五年 三年未過追訴期限
根據(jù)《政府采購(gòu)法》第七十七條，供應(yīng)商串通投標(biāo)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。根據(jù)《刑法》第二百二十三條第一款，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)本款規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成犯罪。何謂“情節(jié)嚴(yán)重”？刑法并未予以解釋。因此，有業(yè)界人士建議，可以參照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十七條對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條情節(jié)嚴(yán)重行為的解釋來(lái)認(rèn)定《刑法》第二百三十一條中的情節(jié)嚴(yán)重，但這有違刑法適用的謙抑性原則。
《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十八條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國(guó)家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的；（二）違法所得數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的；（三）中標(biāo)項(xiàng)目金額在四百萬(wàn)元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因串通投標(biāo)受過二次以上行政處罰，又串通投標(biāo)的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）>》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)二》）中明確，最高人民法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)二》。
在犯罪成立的前提下，還得看是否在追訴期限內(nèi)。根據(jù)《刑法》第二百二十三條，串通投標(biāo)罪的法定最高刑為三年。根據(jù)該法第八十七條，法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年，不再追訴。因此，如果供應(yīng)商串通投標(biāo)罪成立，過了三年，不滿五年，還會(huì)被追究刑事責(zé)任。而且，根據(jù)《刑法》第八十九條，追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計(jì)算。因此，追究串通投標(biāo)供應(yīng)商的刑事責(zé)任，追訴期限應(yīng)當(dāng)從犯最后一次串通投標(biāo)罪之日起計(jì)算。
另外，還須注意的是，根據(jù)《刑法》第二百三十一條，單位犯第二百二十三條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第二百二十三條關(guān)于個(gè)人犯罪的規(guī)定處罰。也就是說(shuō)，對(duì)單位串通投標(biāo)罪的處刑規(guī)定，是采取雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第二百二十三條的規(guī)定處罰--除了科以自由刑外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的情況，并處或者單處罰金刑。
至于是否需要頂格處罰的問題，不以發(fā)現(xiàn)時(shí)間來(lái)確定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法情節(jié)輕重決定。
來(lái)源：政府采購(gòu)信息網(wǎng)
