■ 成協(xié)中
政府采購是現(xiàn)代公共財(cái)政制度的重要組成部分，是政府公共支出的重要方式。現(xiàn)行《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）采取了國貨優(yōu)先的公共政策，這對保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和國家的經(jīng)濟(jì)安全具有重要意義。但目前關(guān)于什么是國貨的規(guī)定較為模糊，實(shí)踐中對如何認(rèn)定相關(guān)產(chǎn)品的屬性（是否屬于進(jìn)口產(chǎn)品）經(jīng)常產(chǎn)生分歧?？梢哉f，國貨認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及操作缺乏明確的依據(jù)。而隨著國際間經(jīng)濟(jì)融合的深入，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題不僅使得審核部門在進(jìn)口產(chǎn)品審核中面臨困境，而且還可能因給予了審核部門較大的裁量空間而產(chǎn)生權(quán)力濫用的可能。此外，在我國積極加入《政府采購協(xié)定》（Government Procurement Agreement，以下簡稱GPA）的背景下，有必要考慮將政府采購中的國貨標(biāo)準(zhǔn)與GPA中的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)調(diào)，避免出現(xiàn)規(guī)則沖突。
重新認(rèn)識國貨的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《政府采購法》第十條規(guī)定“政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)”，這表明我國采取國貨采購優(yōu)先的公共政策。其中，國貨的具體判斷“依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。但遺憾的是，國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定并未清晰地定義國貨，也未給出具體的判斷要件。從現(xiàn)有規(guī)范體系來看，《中華人民共和國進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地條例》籠統(tǒng)地以原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分本國貨與外國貨；《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》亦采用純原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)，即國貨應(yīng)該是完全在境內(nèi)獲得的貨物。但隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加深和投資模式的日趨復(fù)雜，單純以原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)來判斷貨物是否為國貨已難以應(yīng)對新形勢、新變化。此外，《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》對如何界定國貨以及在政策目標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)該如何協(xié)調(diào)也并未作出說明。《政府采購本國產(chǎn)品管理辦法（征求意見稿）》第六條和第七條明確了本國貨物的定義及其計(jì)算公式，即本國產(chǎn)品是指在中國關(guān)境內(nèi)生產(chǎn)，且國內(nèi)生產(chǎn)成本比例超過50%的最終產(chǎn)品，國內(nèi)生產(chǎn)成本比例＝（最終產(chǎn)品生產(chǎn)成本-非中國原產(chǎn)材料價(jià)值）/最終產(chǎn)品生產(chǎn)成本×100%。但這一辦法并未正式生效，其所規(guī)定的內(nèi)容無法產(chǎn)生實(shí)際約束力。
從域外來看，美國是世界上最早推行政府采購本國貨物的國家，也是GPA締約國中以立法的形式確定優(yōu)先采購國貨制度的國家。美國的國貨認(rèn)定由不同部門負(fù)責(zé)。作為美國本國原產(chǎn)地標(biāo)識的管理機(jī)構(gòu)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會負(fù)責(zé)美國國產(chǎn)商品的認(rèn)定，其采用的標(biāo)準(zhǔn)為：產(chǎn)品必須在美國境內(nèi)完成最終和最重要的裝配過程；構(gòu)成產(chǎn)品價(jià)值的全部或絕大部分是美國本土生產(chǎn)，外國部件必須是不具有實(shí)質(zhì)影響的；如果含有外國部件或原料，還需考慮該外國部件或原料與最終產(chǎn)品之間的關(guān)聯(lián)程度。這一標(biāo)準(zhǔn)具體體現(xiàn)在《購買美國產(chǎn)品法》中采用的“實(shí)質(zhì)完全標(biāo)準(zhǔn)”。美國商務(wù)部則主要負(fù)責(zé)貿(mào)易救濟(jì)的進(jìn)口商品的原產(chǎn)地認(rèn)定，其采用的是實(shí)質(zhì)性改變的認(rèn)定體系，即需要綜合評價(jià)以下因素來判斷商品的原產(chǎn)地：商品的附加值大小；在第三國加工的復(fù)雜程度；經(jīng)過加工后的產(chǎn)品是否與下游產(chǎn)品屬于同一類型；最終用途的改變；規(guī)避發(fā)生的可能性。在上述較為復(fù)雜的判斷標(biāo)準(zhǔn)下是一系列配套完善的行政法規(guī)范，其中《聯(lián)邦政府采購條例》對貨物、服務(wù)與工程的國貨認(rèn)定等作了規(guī)定，將美國產(chǎn)品定義為“在美國生產(chǎn)或制造的組件的成本要超過所有組件成本的50%”，其中“組件成本包括運(yùn)輸費(fèi)用和稅收”。
整體來看，現(xiàn)有的國貨認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大致可歸納為以下三種：一是“海關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”，以采購的產(chǎn)品是否通過海關(guān)進(jìn)入本國境內(nèi)為準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)之下，對于由國外零件在本國內(nèi)組裝的產(chǎn)品，即使其增值部分不在國內(nèi)，也屬于國貨。目前我國在實(shí)踐中多采取“海關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”。二是“企業(yè)所在地標(biāo)準(zhǔn)”，是指只考察供應(yīng)商是否在本國注冊。這是歐盟政府采購采用的標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)用于工程和服務(wù)。我國在《政府采購本國產(chǎn)品管理辦法（征求意見稿）》中亦曾規(guī)定：“本國工程、服務(wù)是指政府采購法所稱本國工程、服務(wù)，是指由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務(wù)?！比恰皣鴥?nèi)增值標(biāo)準(zhǔn)”，以產(chǎn)品的增值是否主要發(fā)生在本國，且國產(chǎn)因素在產(chǎn)品總價(jià)值中所占的價(jià)值比率要超過50%。
筆者認(rèn)為，貨物因經(jīng)濟(jì)全球化和投資多元化的影響，宜采用“國內(nèi)增值標(biāo)準(zhǔn)”。若采用“海關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”或“企業(yè)所在地標(biāo)準(zhǔn)”，則可能會簡化中外合作企業(yè)、在外國注冊的本國企業(yè)所生產(chǎn)產(chǎn)品的判斷。但客觀來講，“國內(nèi)增值標(biāo)準(zhǔn)”還存在操作上的難題。比如，采購人員難以辨別具體產(chǎn)品；若由供應(yīng)商自行申報(bào)貨物是否為本國貨，則考慮到判斷申報(bào)工作的專業(yè)性，也必然面臨諸多挑戰(zhàn)。
進(jìn)口產(chǎn)品審批面臨諸多困境
國貨的認(rèn)定還與進(jìn)口產(chǎn)品的審批密切相關(guān)。由于我國政府采購對確需采購進(jìn)口產(chǎn)品的項(xiàng)目實(shí)行審核管理，因此采購人在采購進(jìn)口產(chǎn)品時(shí)必須要獲得相關(guān)部門核準(zhǔn)后才能開展。國貨標(biāo)準(zhǔn)的模糊，一方面使得審核部門具有較大的裁量空間，需要在具體執(zhí)行中防范審核部門審批權(quán)力的濫用；另一方面有待審核采購單位擬采購產(chǎn)品屬于國貨（或非國貨）的說法是否正確、判斷采購進(jìn)口產(chǎn)品的申請是否滿足法定要求等，都給審核部門帶來了諸多挑戰(zhàn)。
一是國貨采購例外情形的規(guī)定較為籠統(tǒng)，審批部門的裁量空間需要通過細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行控制。《政府采購法》第十條規(guī)定了采購國貨的例外情形，即需要采購的貨物、工程或者服務(wù)在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的；為在中國境外使用而進(jìn)行采購的；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。其中，裁量空間較大的點(diǎn)在于“是否屬于在中國境內(nèi)無法以合理的商業(yè)條件獲取的”。筆者認(rèn)為，這一例外情況的規(guī)定操作性不強(qiáng)?！盁o法獲取”是通過單項(xiàng)認(rèn)定還是通過清單認(rèn)定？具體是指沒有境內(nèi)產(chǎn)品還是指境內(nèi)產(chǎn)品無法滿足采購需求？衡量合理商業(yè)條件的標(biāo)準(zhǔn)是什么？而對于這一系列概念的判斷，需要通過細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容給予審核部門以指引。
二是在某些專業(yè)性較強(qiáng)的采購領(lǐng)域，審核部門的判斷空間和判斷難度較大，容易造成判斷權(quán)的濫用與誤用。比如，在高端醫(yī)療器械的采購中，財(cái)政部及工信部聯(lián)合發(fā)布的《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品審核指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了政府機(jī)構(gòu)（事業(yè)單位）采購國產(chǎn)醫(yī)療器械及儀器的比例要求。隨后，地方政府也相繼發(fā)布了最新“進(jìn)口醫(yī)療設(shè)備采購清單”。雖然上述規(guī)定進(jìn)一步規(guī)范了采購非國貨的情況，但采購進(jìn)口產(chǎn)品是否必要，仍需審核部門的嚴(yán)格判斷。此外，采購人在向?qū)徍瞬块T申請采購進(jìn)口產(chǎn)品時(shí)，需出具主管部門批準(zhǔn)的《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品專家論證意見》，而審核部門可能不具備如此專業(yè)的知識來對論證意見作進(jìn)一步判斷。
那么，有必要明確由誰來認(rèn)證產(chǎn)品是否為國貨。如果采用“國內(nèi)增值標(biāo)準(zhǔn)”，則鑒于其中涉及更為復(fù)雜的增值判斷，筆者認(rèn)為，需要在審核部門主導(dǎo)下由具備一定資質(zhì)的會計(jì)師事務(wù)所參與認(rèn)定。此外，還可以通過證明責(zé)任的劃分來減輕審核部門的壓力。在優(yōu)先采購國貨的領(lǐng)域，其法律責(zé)任主要體現(xiàn)在對證明產(chǎn)品產(chǎn)地責(zé)任的規(guī)定，由誰來承擔(dān)這一責(zé)任直接決定了在政府采購過程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)成本的分配問題。雖然我國對國貨標(biāo)準(zhǔn)作出了一系列的規(guī)定，但未有任何規(guī)定明確哪個主體負(fù)有證明產(chǎn)品產(chǎn)地的責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，可以參照美國相關(guān)法律的規(guī)定，由參加政府采購?fù)稑?biāo)的供應(yīng)商提供部件與產(chǎn)品的原產(chǎn)地證明，以確認(rèn)投標(biāo)產(chǎn)品的原產(chǎn)地。如果供應(yīng)商提供的產(chǎn)品原產(chǎn)地信息存在虛假，則由該供應(yīng)商承擔(dān)全部的法律證明責(zé)任。
緩和國貨采購優(yōu)先原則與GPA平等對待原則的沖突
采購國貨是發(fā)揮政府采購政策功能的重要一環(huán)。《政府采購法》第九條規(guī)定了我國政府采購的政策目標(biāo)，即“應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)，包括保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等”。在這個政策目標(biāo)之下，政府采購本國產(chǎn)品的具體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是培育本國產(chǎn)品市場，激勵本國產(chǎn)品的創(chuàng)新，提高本國產(chǎn)品的競爭力，這就要求持續(xù)采取國貨優(yōu)先原則。而考慮到我國履行入世承諾和推動政府采購市場改革開放的需要，我國于2007年啟動了加入GPA的談判。作為世界貿(mào)易組織框架下規(guī)范政府采購市場開放的專項(xiàng)協(xié)定，GPA以實(shí)現(xiàn)國際間自由貿(mào)易為主要目標(biāo)，采取國民待遇和非歧視的基本原則。具體要求參加方不得通過擬定、采取或者實(shí)施政府采購的法律、規(guī)則、程序和做法來保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)品或者供應(yīng)商而歧視國外產(chǎn)品或者供應(yīng)商。由此可見，GPA主張的是平等對待原則和非歧視原則。
那么如何協(xié)調(diào)好兩者之間的矛盾？筆者認(rèn)為，加入GPA并不代表要開放國內(nèi)全部的政府采購市場。我國需要充分利用GPA的有關(guān)條款使政府采購國貨的措施合法化。
其一，可以通過對承諾表中的細(xì)化解釋來獲得政府采購國貨措施的合法化。附錄中的注釋可以貫徹GPA參與國的政府采購的公共政策。以美國為例，其充分利用了相關(guān)注釋促成其政府采購公共政策不背離GPA義務(wù)，總注釋限制外國供應(yīng)商進(jìn)入給予少數(shù)民族企業(yè)和小企業(yè)的政府采購預(yù)留或保留項(xiàng)目。此外，美國在附件2的注釋1、2、3中限制外國供應(yīng)商進(jìn)入先前存在限制條件的州的建筑用鋼、機(jī)動車和煤的采購；限制外國供應(yīng)商進(jìn)入促進(jìn)貧困地區(qū)發(fā)展，以及少數(shù)族裔、殘疾人、退伍軍人和婦女所擁有商業(yè)的項(xiàng)目；限制外國供應(yīng)商進(jìn)入由聯(lián)邦資金資助的公共交通和公路項(xiàng)目等。
其二，設(shè)置合理的采購閥值，并以對等限制的方式保持GPA成員間的公平。從GPA成員閾值情況來看，設(shè)置不同的閾值金額，往往存在不同層面的作用和意義。在國內(nèi)層面，閾值金額的不同，往往涉及諸多社會經(jīng)濟(jì)政策的執(zhí)行和推廣，以及不同采購工具的選擇適用。而在國際層面，如果達(dá)不到國際貿(mào)易協(xié)定所約定的閾值金額，可能就不會適用GPA的國際規(guī)則。此外，若其他成員國并未開放某些實(shí)體，則在制定本國附錄時(shí)需要明確同樣不開放相應(yīng)領(lǐng)域。
其三，充分利用GPA的例外條款確定某些具體采購領(lǐng)域的開放程度。例外條款的適用表明了各國可以根據(jù)國內(nèi)情況在談判中利用這一條款自主決定開放范圍，這是各國用來保護(hù)國內(nèi)企業(yè)的彈性條款。具體而言，可以通過適用一般例外規(guī)則，將涉及某些特殊領(lǐng)域的政府采購范圍和程度予以保留。比如，在保護(hù)公共健康、秩序安全、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，或與殘疾人保護(hù)、慈善機(jī)構(gòu)、勞改產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)的措施方面，降低其開放程度。（作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院教授）
來源：中國政府采購報(bào)
