——一起加拿大政府采購糾紛案給予的啟示
■ 焦洪寶
為響應(yīng)政府采購招投標(biāo)活動，潛在供應(yīng)商往往需要開展大量的投標(biāo)前準(zhǔn)備工作。為完成一項(xiàng)工程建造合同的投標(biāo)，擬投標(biāo)的施工單位往往需要與自己的分包商進(jìn)行充分溝通，工程設(shè)計(jì)等合作單位也需要開展大量的前期準(zhǔn)備工作。當(dāng)投標(biāo)供應(yīng)商對采購成交結(jié)果持有異議時，投標(biāo)供應(yīng)商作為參與采購活動的當(dāng)事人可以就自己所遭受的損失提出索賠主張，但前期投入工作的分包商是否可以向采購人索賠？在采購成交后，分包商是否具有直接向采購人索賠的權(quán)利？對于這兩個問題，加拿大一起多家設(shè)計(jì)服務(wù)公司因參與海軍大樓采購項(xiàng)目而起訴加拿大公共工程和政府服務(wù)部的爭議案件，對分包商索賠的相關(guān)問題給予了一些解答。
工程采購案件的基本事實(shí)
加拿大公共工程和政府服務(wù)部在1998年5月啟動了在紐芬蘭圣約翰建造海軍預(yù)備役大樓的招標(biāo)程序，該工程項(xiàng)目采取“設(shè)計(jì)—建造”模式進(jìn)行招標(biāo)。這種模式又被稱為“交鑰匙”模式，與一般傳統(tǒng)工程招標(biāo)的區(qū)別在于，在“設(shè)計(jì)—建造”項(xiàng)目中，投標(biāo)人對項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和施工都負(fù)有責(zé)任。投標(biāo)人必須將設(shè)計(jì)和施工專業(yè)人員聚集在一起，共同努力完成投標(biāo)。這種類型的招標(biāo)程序?qū)Σ少徣擞欣?，因?yàn)椴少徣瞬恍枰薪ㄖ?、總承包商和其他顧問，只需要與一個通常稱為設(shè)計(jì)建造商的實(shí)體打交道，將工程設(shè)計(jì)修改、工程問題反饋、預(yù)算、工程簽證、工程施工問題等匯集起來，與設(shè)計(jì)建造商一并溝通。這種模式還有利于縮短工期和控制預(yù)算。這一工程采購采取兩階段招標(biāo)方式。投標(biāo)人被要求出具一份資質(zhì)承諾函，并提供有關(guān)其為本項(xiàng)目組建的“設(shè)計(jì)—建造”核心團(tuán)隊(duì)成員的能力、資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)材料。采購人經(jīng)過資質(zhì)評審后確認(rèn)可進(jìn)入投標(biāo)報(bào)價階段的投標(biāo)人，并根據(jù)投標(biāo)人在第二階段的投標(biāo)方案進(jìn)行評審后確定中標(biāo)人。
采購人在資質(zhì)評審階段的招標(biāo)文件表明，投標(biāo)人可以單獨(dú)投標(biāo)，也可以與其他實(shí)體作為合營企業(yè)一起投標(biāo)。本案投標(biāo)人奧林匹克建筑有限公司（以下簡稱奧林匹克公司）在其提交的資質(zhì)投標(biāo)文件中將5家設(shè)計(jì)服務(wù)公司列為“設(shè)計(jì)—建造”團(tuán)隊(duì)的成員，其中一家公司的下屬子公司也參與了投標(biāo)前準(zhǔn)備工作，這6家公司后來成為了本案原告。
采購人確定了包括奧林匹克建筑公司和韋斯坦德公司在內(nèi)的共4家投標(biāo)人進(jìn)入第二階段招標(biāo)程序。奧林匹克公司提交的投標(biāo)方案顯示，奧林匹克公司是唯一的投標(biāo)人。采購人將合同授予了韋斯坦德公司，奧林匹克公司和6家合作公司對成交結(jié)果不滿，共同對采購人加拿大公共工程和政府服務(wù)部提起了訴訟。到2004年11月，奧林匹克公司與采購人達(dá)成了和解并停止了訴訟，但是其他6家公司仍然繼續(xù)進(jìn)行訴訟。本案需要解決的問題是，假定采購合同的確是授予了一個不符合標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)人，即該合同本應(yīng)授予奧林匹克建筑公司（采購人有權(quán)保留在此后的程序中對此提出異議的權(quán)利），本案上訴人是否有權(quán)繼續(xù)進(jìn)行索賠。
設(shè)計(jì)公司主張經(jīng)濟(jì)損失不被支持
法院認(rèn)為，整個招標(biāo)過程可以按照“A合同/B合同”的分析方法進(jìn)行處理。按照這種方法，投標(biāo)人在向采購人遞交投標(biāo)文件后，就形成了A合同。在采購人將合同授予中標(biāo)人后，B合同成立。在本案中，奧林匹克公司與采購人之間成立了A合同。在A合同中，可以對采購人增加某些默許條款，例如公平、平等地對待所有投標(biāo)人的義務(wù)，以及只接受符合要求投標(biāo)的義務(wù)。在本案件中，采購人違反了與奧林匹克公司之間的A合同，將B合同授予了一個不合規(guī)的投標(biāo)人。這一違約行為影響了上訴人，因?yàn)樗麄兪欠裼袡C(jī)會收回投標(biāo)準(zhǔn)備的成本和參與建設(shè)項(xiàng)目所獲利潤，都取決于奧林匹克公司能否獲得B合同。
由于奧林匹克公司與6家分包商沒有成立合營企業(yè)來投標(biāo)，故無法按照合同關(guān)系來審理，原告是按照侵權(quán)責(zé)任向采購人提出索賠主張的。一審法院認(rèn)為，采購人在招標(biāo)過程中對分包商的侵權(quán)責(zé)任是法律的一個空白領(lǐng)域。在本案中，采購人與不符合標(biāo)準(zhǔn)的投標(biāo)人簽訂合同，這給原告造成經(jīng)濟(jì)損失，可以合理預(yù)見。盡管發(fā)現(xiàn)奧林匹克公司及其團(tuán)隊(duì)成員沒有建立正式的合營企業(yè)，但奧林匹克公司和原告在本案中采用的程序類似于合資企業(yè)，故采購人在資格預(yù)審和投標(biāo)方案評審過程中的要求已經(jīng)在采購人和原告之間建立起了符合侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定上的鄰近標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系。
初審法院的觀點(diǎn)未被加拿大聯(lián)邦上訴法院接納，二審法院認(rèn)為，采購人與這些分包商之間的關(guān)系不足以證明采購人存在明顯的注意義務(wù)，故不支持分包商索賠。分包商繼續(xù)上訴到加拿大最高法院。
最高法院認(rèn)為，上訴人所主張的為投標(biāo)發(fā)生的工作費(fèi)用和其失去的獲利機(jī)會完全是財(cái)務(wù)性質(zhì)的，不涉及其人身傷害或財(cái)產(chǎn)的實(shí)體損害，故屬于純粹的經(jīng)濟(jì)損失。最高法院引用其他案件承認(rèn)的因存在注意義務(wù)而導(dǎo)致純粹的經(jīng)濟(jì)損失索賠情況，包括公共當(dāng)局的獨(dú)立責(zé)任、不實(shí)陳述方面的疏忽、提供服務(wù)方面的疏忽、提供劣質(zhì)貨物或構(gòu)筑物的疏忽、關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)損失。法院認(rèn)為本案上訴人的情況不屬于前四種，也不屬于被定義為“被告疏忽造成第三方人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失”的關(guān)聯(lián)經(jīng)濟(jì)損失的情況。如果將上訴人的請求事項(xiàng)創(chuàng)新性地確定為一項(xiàng)新的注意義務(wù)，首先要確定各方當(dāng)事人之間是否存在“足夠密切的關(guān)系”或“鄰近性”，且不存在有必要否定該注意義務(wù)設(shè)定的法律政策。法院認(rèn)為，上訴人（分包商）原本是有機(jī)會與投標(biāo)人奧林匹克公司組建合營企業(yè)從而與采購人建立起A合同法律關(guān)系的，但他們沒有這樣做，而試圖通過侵權(quán)法索賠。如果支持本案的上訴人，將意味著允許商業(yè)當(dāng)事人在本能夠事先通過合同安排好其事務(wù)的情況下而認(rèn)可其以侵權(quán)為由起訴，會使侵權(quán)法無端地適用于合同領(lǐng)域。法院認(rèn)為侵權(quán)法不應(yīng)被用作事后保險，故在2008年判決中駁回了本案的上訴。
分包商在招投標(biāo)前后向業(yè)主索賠的法律地位
從前述加拿大采購糾紛案例來看，如果分包商與牽頭投標(biāo)的單位合作參與投標(biāo)前的相關(guān)工作，應(yīng)為將來可能遇到不公平對待而產(chǎn)生的損失做好索賠路徑的設(shè)計(jì)。在分包商只是間接地參與投標(biāo)人工作的情況下，因分包商不是投標(biāo)的聯(lián)合體成員或?yàn)橥稑?biāo)組建的合營企業(yè)成員，在對未能中標(biāo)的結(jié)果不認(rèn)可希望挽回?fù)p失的情況下，分包商并不具有直接向采購人索賠的法律主體地位。在我國現(xiàn)行政府采購法律政策的背景下，未報(bào)名參加采購活動的供應(yīng)商，也因不存在利害關(guān)系而不被賦予提起質(zhì)疑、投訴、訴訟的法律資格。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，受市場競爭加劇、專業(yè)分工細(xì)化等因素影響，越來越多的采購項(xiàng)目投標(biāo)前期工作需要多個合作分包單位的支持與配合。由于采購人對競爭失敗的投標(biāo)人前期費(fèi)用不予補(bǔ)償已成為行業(yè)慣例，投標(biāo)人及其分包商在采購競爭中需要承擔(dān)大量的市場開發(fā)成本。一旦出現(xiàn)不公平的采購成交結(jié)果，落選的投標(biāo)人及合作分包商如果通過訴訟維權(quán)，在投標(biāo)人與分包商沒有通過事先合同約定進(jìn)行利益捆綁的情況下，分包商將可能被投標(biāo)人拋棄而投訴無門，這應(yīng)當(dāng)引起參與投標(biāo)前期工作的分包供應(yīng)商的重視。而分包商索賠的問題在中標(biāo)后的履約階段同樣存在。很多分包合同會規(guī)定索賠的程序，以要求分包商將索賠事項(xiàng)交由總承包人代理向采購人索賠，分包商被要求放棄向總承包商主張與該索賠有關(guān)的所有其他權(quán)利。這種由總承包商替分包商向采購人索賠的合同條款通常被認(rèn)為是有效的。鑒于分包商與采購人沒有直接的合同關(guān)系，將索賠事項(xiàng)交由總承包商主張，也是有利于維護(hù)以合同為基礎(chǔ)的采購法律關(guān)系秩序的。
實(shí)踐情況要比合同設(shè)計(jì)復(fù)雜得多，分包商以未收到全部工程款為由跨過總包人直接向采購人主張權(quán)利的情況并不少見。特別是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》對實(shí)際施工人突破合同相對性提供了依據(jù)的情況下，為避免所面臨的索賠者范圍延伸到不確定的分包商或被擅自轉(zhuǎn)包的施工工人，政府采購項(xiàng)目的采購人有必要從嚴(yán)管理工程現(xiàn)場，減少未知的合同外第三方索賠的法律風(fēng)險。
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來源：中國政府采購報(bào)
