■ 趙東鋒 趙鑫臻 李儀
公共采購是政府提供公共服務的主要手段之一。數(shù)據(jù)顯示，截至2019年，22個歐盟成員國的公共采購金額占其國內(nèi)生產(chǎn)總值（Gross Domestic Product，以下簡稱GDP）的13.7%；在新冠疫情來襲后的2020年，這一比例上升至14.9%；截至2022年中旬，這一比例上升至17.5%。
鑒于歐盟及其成員國的大多數(shù)公共采購項目均向全球投標人開放，2010年至2020年期間，我國企業(yè)在歐盟公共采購項目中的簽約金額超過45億歐元，其中約19億歐元在2020年簽約，如波蘭的鐵路項目、羅馬尼亞的有軌電車項目等建設工程項目，以及德國鐵路設備、意大利海岸巡邏艇和法國衛(wèi)生系統(tǒng)維護等貨物與服務采購項目。
隨著歐盟經(jīng)濟增速放緩、通脹加劇、邊境安全形勢惡化，歐盟保守主義勢力的支持率不斷走高，歐盟及其成員國在各種場合不斷強調對等開放市場和公平競爭原則，試圖保護歐盟企業(yè)在全球市場的利益。已生效一年多的《歐洲議會和理事會關于第三國經(jīng)營者、貨物和服務進入歐盟公共采購和特許權市場，以及支持歐盟經(jīng)營者、貨物和服務進入第三國公共采購和特許經(jīng)營權市場談判之程序條例》（以下簡稱《公共采購準入條例》）就是很好的例證。
為此，本文試圖介紹《公共采購準入條例》的立法歷程、主要內(nèi)容等，分析其對我國工程企業(yè)的影響，并在此基礎上提出相應的對策建議，以期幫助我國工程企業(yè)更好地參與歐盟公共采購市場。
《公共采購準入條例》的立法歷程
數(shù)據(jù)顯示，歐盟及其成員國約25萬個公共采購主體，每年的公共采購金額約為1.3萬億歐元，占歐盟整體GDP的17.5%，涉及一般公共服務、國防、公共秩序與安全、環(huán)境保護、住房、衛(wèi)生、文化、總價、教育與社會保障等。在歐盟，若投標人的產(chǎn)品、服務符合招標要求，該投標人就有機會中標歐盟及其成員國的公共采購項目。對于歐盟在公共采購市場秉持的這種開放態(tài)度，歐盟及其成員國內(nèi)部不乏批評之聲。有觀點認為，非歐盟國家的投標人及其產(chǎn)品、服務并不總是受制于與歐盟投標人相同的環(huán)境、社會和勞工標準，且非歐盟國家的投標人還可能取得政府補貼。
為此，歐盟在公共采購法律框架中增加了異常低報價的審查機制，但效果有限。過去數(shù)年間，部分歐盟國家的政府機構甚至致函歐盟，要求限制或剝奪非歐盟國家投標人參與歐盟某些公共采購項目的權利。歐盟雖未批準這些歐盟國家的要求，但也并未忽視這一訴求。
早在2012年，歐盟委員會就提出了《公共采購準入條例》的第一版立法草案，對來自非《政府采購協(xié)定》成員國的投標人、與歐盟無雙邊或多邊政府采購協(xié)議（條款）國家（以下簡稱非歐盟國家）的投標人（以下統(tǒng)稱為非歐盟國家投標人）進行限制，包括分散化程序和集中化程序。這里的分散化程序是指，如果歐盟境內(nèi)的采購單位意欲排除某一投標或非歐盟國家投標人且投標含稅報價超過500萬歐元，或者來自非歐盟國家的產(chǎn)品、服務金額在投標報價中的占比超過50%時，采購單位應事先取得歐盟委員會的批準。這里的集中化程序是指，歐盟委員會有權調查非歐盟國家對外國投標人、外國產(chǎn)品和（或）服務進入其本國公共采購市場所采取的限制政策或措施。由于第一版立法草案存在程序復雜、不易執(zhí)行等問題，該立法草案未獲得大多數(shù)歐盟成員國的支持，最終也未進入投票表決環(huán)節(jié)。
2016年，歐盟委員會發(fā)布了《公共采購準入條例》第二版立法草案。在該立法草案中，歐盟委員會取消了分散化程序，增加了價格調整措施（如非歐盟國家投標人的稅前投標報價超過500萬歐元的，采購單位在評標時可將該報價上調20%）。盡管如此，歐盟成員國對于第二版立法草案仍然分歧較大，歐盟理事會也認為還需進一步討論，最終歐盟委員會暫停了第二版立法草案的投票表決程序。
2019年，迫于內(nèi)部和外部局勢，歐盟認為需要對貿(mào)易伙伴持更強硬的態(tài)度，以維護一個公平、互惠、規(guī)范化的貿(mào)易體系。于是，歐盟計劃重啟《公共采購準入條例》的立法程序。加之當時歐盟保護主義勢力抬頭，歐盟成員國在此問題上的立場也趨于一致。需要指出的是，與美國的產(chǎn)業(yè)空心化不同，歐盟成員國中不乏制造業(yè)強國，非歐盟產(chǎn)品和服務在歐盟及其成員國的一般性公共采購中占比不高，歐盟重啟《公共采購準入條例》的立法程序實際上針對的是建設工程項目的公共采購。歐洲議會在其官方文件中也明確提到了一些非歐盟國家投標人被授予合同的重大建設工程項目，包括中國公司參與的克羅地亞大橋項目（3.45億歐元）、挪威公司參與的希臘高壓電網(wǎng)項目（1.11億歐元）、土耳其公司參與的羅馬尼亞燃氣管道項目（1.27億歐元）、瑞士公司參與的意大利鐵路與有軌電車項目（1.15億歐元）等。
2021年，歐盟理事會就《公共采購準入條例》的立法事宜與歐洲議會啟動了談判程序，標志著歐盟正式重啟《公共采購準入條例》的立法程序。
2022年3月，歐盟理事會、歐盟委員會和歐洲議會達成臨時一致，將工程和特許經(jīng)營權公共采購項目的閾值設置為采購預算金額1500萬歐元（稅前），貨物和服務公共采購項目的閾值調整為采購預算金額500萬歐元（稅前）。如此一來，既可以降低行政管理負擔，也可以兼顧《公共采購準入條例》項下國際采購工具（International Procurement Instrument）的適用范圍，讓其不至于過窄。作為回報，歐洲議會成功地將社會、環(huán)境和勞工標準納入歐盟委員會審查投標的考量因素之一。此外，歐洲議會減少了《公共采購準入條例》的例外情形，確保上至成員國中央政府機構下至市政府采購單位都能遵守條例的規(guī)定?！豆膊少彍嗜霔l例》于發(fā)布后的第60天即2022年8月29日正式生效。
《公共采購準入條例》的主要內(nèi)容
《公共采購準入條例》的立法依據(jù)和立法形式■■■
《公共采購準入條例》屬于歐盟的二級立法文件，該條例的立法依據(jù)來自于歐盟的一級法律文件即《歐盟運行條約》（Treaty on Functioning of European Union）第207條，即歐盟在共同商業(yè)政策領域的專有權。
在制定《公共采購準入條例》之前，歐盟在公共采購領域的主要法律文件多采用指令（Directive）的形式。需要說明的是，歐盟的條例和指令均屬于歐盟的二級立法文件。條例自發(fā)布之日或規(guī)定之日生效，而指令則需要歐盟成員國在規(guī)定期限內(nèi)將之轉化為國內(nèi)法后方能實施。相比較而言，條例的規(guī)定通常較為簡短且不涉及復雜的技術性事宜，故可以直接生效和使用，而指令的規(guī)定更為詳細、具體且涉及技術性事宜，需要歐盟成員國將其轉化為國內(nèi)法，即發(fā)布新的法律法規(guī)或者修改現(xiàn)行法律法規(guī)。
由于《公共采購準入條例》內(nèi)容簡短（僅15個條款）且不涉及復雜的技術性事宜，歐盟選擇條例這一立法形式，確?！豆膊少彍嗜霔l例》一經(jīng)頒布即可按期生效，避免在實踐中存在歐盟成員國逾期不將其轉化為國內(nèi)法的問題。對于條例在實施過程中需要配套的詳細規(guī)則，歐盟委員會可起草和發(fā)布實施細則（Implementing Acts）。
《公共采購準入條例》的適用范圍■■■
歐盟將《公共采購準入條例》的立法目的描述為“通過談判的方式說服非歐盟國家開放公共采購市場”。由此可見，《公共采購準入條例》的核心目標之一是以歐盟公共采購市場準入作為籌碼，加快歐盟與非歐盟國家就公共采購市場準入進行談判，最終為歐盟企業(yè)打開非歐盟國家的公共采購市場。
根據(jù)《公共采購準入條例》的規(guī)定，在條例生效后啟動的估算金額超過1500萬歐元的建設工程和特許經(jīng)營權項目、超過500歐元的貨物和服務項目公共采購程序應適用該條例的規(guī)定。如果相關公共采購程序須適用該條例，則采購方應在招標文件中注明這一信息。
歐盟在《公共采購準入條例》中提到了兩個非常重要的定義：一是未涵蓋的采購（Non-covered Procurement），是指歐盟無義務對等開放公共采購的貨物、服務或特許經(jīng)營權的公共采購程序。換言之，如果歐盟成員國以外的某一國家與歐盟之間沒有雙邊公共采購協(xié)議（條款），或者該國家沒有參加歐盟已加入的多邊公共采購協(xié)議，則歐盟沒有義務向該國家的投標人開放歐盟公共采購市場，即歐盟及其成員國可以拒絕該國家的投標人參與歐盟境內(nèi)的公共采購項目。二是第三國措施或實踐（Third Country Measure or Practice），是指歐盟成員國以外其他國家實施的對歐盟經(jīng)營者參與該國公共采購構成嚴重影響或限制的法律法規(guī)、行政措施、程序等。
《公共采購準入條例》的主要條款內(nèi)容■■■
一是投標人來源國的認定標準。為避免非歐盟國家的投標人通過在歐盟境內(nèi)設立的實體或與歐盟當?shù)仄髽I(yè)組成聯(lián)合體投標來規(guī)避法律，《公共采購準入條例》明確規(guī)定，在確定投標人來源國時，應將這類投標人的股東、實控人的來源國作為投標人的來源國。同時，如果投標人是多個個人或法人組成的團隊（聯(lián)合體），只要其中任何一個人或法人來自于非歐盟國家且這類投標人在團體（聯(lián)合體）中的份額超過15%，則該投標人（聯(lián)合體）適用《公共采購準入條例》規(guī)定。歐盟及其成員國的公共采購主體在確定投標人的來源國時，有權隨時要求投標人補充提交信息、文件來加以說明和澄清。如果投標人無正當理由不予說明或澄清，導致公共采購主體無法確定投標人的來源國，則該投標人可以被剝奪投標的權利。
二是歐盟委員會的調查權。對于非歐盟國家的投標人參與的歐盟或其成員國公共采購項目且采購預算金額超過《公共采購準入條例》規(guī)定的閾值的，歐盟委員會可自行啟動調查，也可基于相關方或歐盟成員國的申訴啟動調查。
如果歐盟委員會自行啟動調查，則首先應在歐盟官方發(fā)布通知，說明歐盟委員會的初步評估結果，以及邀請相關方和歐盟成員國在特定時限內(nèi)提交信息。隨后，歐盟委員會將要求被調查的非歐盟國家進行說明并提交信息，雙方可就取消第三國措施或實踐、采取補救措施等進行協(xié)商。原則上，這些調查和協(xié)商工作應在9個月內(nèi)完成，但歐盟委員會可視具體情況延長該時限（至多延長5個月）。在調查與協(xié)商程序結束后，歐盟委員會須公開發(fā)布報告，宣布調查結果，并提出應對措施。
若遇到下列情形，則歐盟委員會可隨時暫停調查和協(xié)商工作：一是非歐盟國家取消或糾正了第三國措施或實踐；二是非歐盟國家向歐盟承諾在合理期限內(nèi)（至多6個月內(nèi)）終止或逐步取消第三國措施或實踐。
來源：中國政府采購報
