中標無效后這些概念要厘清
——對《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第三十二條第一款第（四）項規(guī)定的思考
《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第三十二條第一款規(guī)定：“投訴人對采購過程或者采購結(jié)果提起的投訴事項，財政部門經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當認定投訴事項成立。經(jīng)認定成立的投訴事項不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動；影響或者可能影響采購結(jié)果的，財政部門按照下列情況處理……（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給他人造成損失的，相關(guān)當事人可依法提起訴訟,由責任人承擔賠償責任?！惫P者想就其中合同履行的界定、相關(guān)當事人的范圍、賠償責任的性質(zhì)等展開探討。
如何界定合同履行的狀態(tài)
“政府采購合同已經(jīng)履行”是包括合同正在履行，還是僅指合同已經(jīng)履行完畢？筆者認為，其一，從該條法律規(guī)定的主旨分析，該條規(guī)定旨在保護未中標或成交供應(yīng)商的合法權(quán)益，至于政府采購合同是否已經(jīng)實際履行完成，對未中標或成交的供應(yīng)商來說，并無直接利害關(guān)系。只要政府采購合同已經(jīng)簽訂并開始實際履行，根據(jù)目前的政府采購相關(guān)法律規(guī)定，該政府采購項目就無法廢標或按規(guī)定在剩余合格供應(yīng)商中順延中標供應(yīng)商，相關(guān)當事人的損失不會因為合同的履行狀態(tài)而發(fā)生改變。其二，該條款第（三）項規(guī)定，若政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，應(yīng)當撤銷合同。該規(guī)定與第（四）項規(guī)定具有遞進性，涵蓋了合同簽訂后，根據(jù)合同履行的不同狀態(tài)，來決定投訴處理結(jié)果。倘若該條款第（四）項僅指政府采購合同已經(jīng)實際履行完畢，那么勢必會導(dǎo)致在政府采購合同履行過程中，相關(guān)當事人的維權(quán)途徑落空。因此，筆者認為，該條款第（四）項規(guī)定的政府采購合同已經(jīng)履行，應(yīng)當包括政府采購合同已實際開始履行，但不一定已履行完畢。
有權(quán)提起訴訟的主體范圍
在上述條款中的“相關(guān)當事人”是否僅指違法行為導(dǎo)致中標或成交結(jié)果無效后，可順延排名第二的供應(yīng)商？筆者認為，違法行為本應(yīng)導(dǎo)致中標或成交結(jié)果無效，直接侵害了可順延排名第二的供應(yīng)商的商事交易資格，使其喪失了交易機會，勢必造成財產(chǎn)損失，其作為訴訟主體，要求責任人承擔損失賠償責任，沒有太大爭議。但其他合格供應(yīng)商是否也可以向責任人主張損失賠償呢？筆者認為，這里的相關(guān)當事人不應(yīng)包括其他供應(yīng)商。主要原因在于，即使違法行為導(dǎo)致中標或成交結(jié)果無效，進行了順延，其他供應(yīng)商也不存在取得中標或成交機會的可能性，其在參與政府采購項目上付出的成本無非包括制作投標文件、參與投標活動等產(chǎn)生的直接費用，該費用屬于其參與投標，為爭取中標或成交機會所必定付出的成本，違法行為本身并未導(dǎo)致其中標或成交機會降低。
賠償責任的性質(zhì)
筆者認為，此處規(guī)定責任人承擔責任的方式為賠償責任，賠償責任屬于典型的債權(quán)。根據(jù)債權(quán)的分類標準，債權(quán)可分為合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債和不當?shù)美畟?。根?jù)上文所述，有權(quán)提起訴訟的主體為順延后排名第二的合格供應(yīng)商，該供應(yīng)商與違法行為人之間不存在合同關(guān)系，顯然這里的債權(quán)不可能是合同之債，更不可能是無因管理和不當?shù)美畟?。筆者認為，此處的賠償責任的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為侵權(quán)責任。
責任人范圍的界定
筆者認為，責任人的范圍應(yīng)當根據(jù)違法行為的參與主體來確定。包括采購人或采購人代表、采購代理機構(gòu)或其相關(guān)人員、中標或成交供應(yīng)商、評審專家，另外還可能是政府采購當事人之外的第三人。
侵權(quán)責任的主體包括自然人、法人和非法人單位，那么在采購人的相關(guān)人員參與違法行為的情況下，采購人是否應(yīng)當承擔賠償責任呢？有觀點認為，采購人的相關(guān)人員尤其是采購人代表，其行為代表采購人的意志，具有采購人的授權(quán)代理資格，與采購人之間成立代理法律關(guān)系，根據(jù)代理制度的相關(guān)法律規(guī)定，其行為后果應(yīng)當由采購人承擔。
筆者認為，認定采購人是否承擔賠償責任，應(yīng)當綜合考慮采購人相關(guān)人員的主體身份、主觀過錯、對行為的認知程度等因素分析判斷。
例如，采購人代表故意與中標或成交供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)串標，暗箱操作，干擾采購活動，嚴重影響政府采購公平、公正的采購秩序，該違法行為本身違反了采購人的意志，被法律進行了否定性評價，已明顯超出了授權(quán)代表的職權(quán)范圍，不能成立表見代理。此時，上述行為應(yīng)當認定為行為人本人的個人行為，相關(guān)法律后果不應(yīng)由采購人承擔。若采購人知道或應(yīng)當知道采購人授權(quán)代表的上述違法行為未作反對表示或制止的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百六十七條規(guī)定，應(yīng)當與采購人代表承擔連帶賠償責任。
另外，如果采購人授權(quán)代表在評審過程中因自己的疏忽大意，導(dǎo)致評分計算錯誤或客觀分打分錯誤等過失行為影響中標或成交結(jié)果的，筆者認為，此時因為授權(quán)代表根據(jù)授權(quán)委托正常參與評審活動，屬于履行授權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)行為，該法律后果應(yīng)當由采購人承擔。
（作者：趙營明，作者單位：山東省濰坊濱海經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)財政金融局)
來源：中國政府采購報第1390期第4版
