■ 蔣守華
在政府采購活動開展過程中，難免會出現(xiàn)各種異常情況，如：供應(yīng)商不足3家，供應(yīng)商提出質(zhì)疑、投訴，采購過程出現(xiàn)違法行為，中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕簽訂合同等，準(zhǔn)確把握這些異常情況的性質(zhì)和特點，并依法依規(guī)處理，是保障政府采購活動順利開展的關(guān)鍵。
供應(yīng)商不足3家的處理方法
供應(yīng)商不足3家的情況有兩種：一是參與競標(biāo)的供應(yīng)商不足3家；二是參與競標(biāo)供應(yīng)商達到3家，但通過資格審查或符合性審查后供應(yīng)商不足3家。對于上述兩種情況，不同采購方式有不同的處理方法，具體如下。
★公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、服務(wù)公開招標(biāo)項目
根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第四十三條規(guī)定，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、服務(wù)項目，供應(yīng)商不足3家時，經(jīng)財政部門批準(zhǔn)可采用其他采購方式，前提條件是“招標(biāo)文件沒有不合理條款，招標(biāo)程序符合規(guī)定”，否則，應(yīng)重新開展采購活動。在實際操作時，以下問題必須厘清。
第一，“招標(biāo)文件沒有不合理條款”由誰認(rèn)定？根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）第二十八條第三項規(guī)定，由“評標(biāo)委員會或者3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理條款的論證意見”。
第二，“招標(biāo)程序符合規(guī)定”由誰認(rèn)定？相關(guān)法律法規(guī)未對此予以明確。根據(jù)74號令第二十八條第二項“采購人、采購代理機構(gòu)出具的對招標(biāo)文件和招標(biāo)過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況的說明”可推理，應(yīng)由采購人、代理機構(gòu)提供“招標(biāo)程序符合規(guī)定”說明。
第三，“招標(biāo)文件存在不合理條款”有哪些情形？根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第二十條關(guān)于“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇”的情形，可概括為兩方面：一是供應(yīng)商資格條件設(shè)定過高。如，將已取消的行政許可設(shè)定為資格條件，設(shè)定的行政許可等級超過采購需求，將特定業(yè)績、獎項、授權(quán)、企業(yè)規(guī)模、經(jīng)營年限、所有制形式、所在地等設(shè)定為資格條件。二是招標(biāo)文件的技術(shù)、服務(wù)要求存在傾向性。如，指定或變相指定品牌、專利、商標(biāo)、產(chǎn)地、技術(shù)服務(wù)路徑、檢測機構(gòu)、特定業(yè)績或獎項等，設(shè)定的技術(shù)、商務(wù)條件與采購需求不相適應(yīng)或與合同履行無關(guān)，要求供應(yīng)商提供本不需要提供的樣品，設(shè)定沒有明確評判標(biāo)準(zhǔn)的主觀評價因素，評審因素分值明顯與該評審指標(biāo)權(quán)重不匹配等。
第四，“招標(biāo)程序不符合規(guī)定”有哪些情形？根據(jù)《條例》第六十八條和87號令第七十八條，可概括為：未依照《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《條例》規(guī)定的方式實施采購；未在法定政府采購媒體發(fā)布招標(biāo)公告；違規(guī)確定招標(biāo)文件售價；對供應(yīng)商的詢問、質(zhì)疑逾期未作處理；未按照規(guī)定進行資格預(yù)審或者資格審查；開標(biāo)前泄露供應(yīng)商、評審專家、投標(biāo)文件等。
第五，可采用哪種采購方式、由哪級財政部門審批？87號令第四十三條只規(guī)定可采用其他采購方式，未規(guī)定兩家和1家供應(yīng)商可分別采用哪種采購方式。審批部門也只規(guī)定“依法報財政部門批準(zhǔn)”，未規(guī)定哪級財政部門。這需結(jié)合其他相關(guān)規(guī)定分析。
對于供應(yīng)商只有兩家的情況，74號令第二十七條第二款作了明確規(guī)定，即“經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購”。
對于只有1家供應(yīng)商，采用其他采購方式時只能采用單一來源采購方式。但在審批和是否要公示環(huán)節(jié)，如果仍需按規(guī)定由設(shè)區(qū)的市級財政部門審批，并進行單一來源采購公示，明顯與公開招標(biāo)后只有1家供應(yīng)商這一前提條件不適應(yīng)，且影響采購效率，因為由設(shè)區(qū)的市級財政部門審批和單一來源采購公示是針對采購活動開始前擬采用單一來源采購方式而作出的規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然87號令第四十三條允許供應(yīng)商不足3家時，報財政部門批準(zhǔn)可采用其他方式，而且74號令第四條第二款規(guī)定，只有兩家供應(yīng)商時，經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購，那么，只有1家供應(yīng)商時只能采用單一來源采購方式，審批的財政部門同樣應(yīng)為本級財政部門。因這1家供應(yīng)商是在發(fā)布公開招標(biāo)公告后，經(jīng)驗證只有1家供應(yīng)商投標(biāo)，雖不一定是“因不可替代的專利、專有技術(shù)”導(dǎo)致唯一供應(yīng)商，但已形成了事實上的唯一供應(yīng)商，所以，為提高采購效率，不應(yīng)再進行單一來源采購公示。
第六，何時申請、何時談判（單一來源采購）？對此，87號令和74號令均未作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，為提高采購效率，能在招標(biāo)活動現(xiàn)場完成變更采購方式程序的，可現(xiàn)場變更，并現(xiàn)場進行談判或單一來源采購。在電子化信息系統(tǒng)的有力支撐下，現(xiàn)場變更是可以實現(xiàn)的，前提條件是采購人、代理機構(gòu)和財政部門要形成聯(lián)動機制。不具備現(xiàn)場變更方式條件的，可擇期變更、擇期談判。
第七，申請變更采購方式需提供哪些資料？根據(jù)74號令第二十八條的規(guī)定，申請兩家供應(yīng)商競爭性談判時應(yīng)提供以下資料：項目基本情況說明（包括項目名稱、概況、資金等），變更采購方式理由，公開招標(biāo)公告證明，招標(biāo)文件和招標(biāo)過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況說明，評標(biāo)委員會或3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理條款論證意見等資料。對于公開招標(biāo)后申請單一來源采購方式需提供哪些資料，87號令和74號令均無相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，可參照74號令第二十八條規(guī)定提供資料。
第八，如何現(xiàn)場開展新采購方式的采購活動？根據(jù)或參照74號令第二十七條第二款“采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認(rèn)”的規(guī)定，變更采購方式經(jīng)同級財政部門批準(zhǔn)后，采購人和代理機構(gòu)可現(xiàn)場將公開招標(biāo)文件改為競爭談判文件或單一來源采購文件，按照競爭性談判或單一來源采購程序開展采購活動。
★公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的貨物、服務(wù)公開招標(biāo)項目
根據(jù)87號令第四十三條，只有達到“公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目”，才需報財政部門審批，所以，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的項目，無論采用哪種采購方式均不需財政部門審批。當(dāng)供應(yīng)商不足3家時，采購人可直接采用其他采購方式，如有兩家供應(yīng)商，可采用競爭性談判采購方式，如有1家供應(yīng)商，可采用單一來源采購方式。相關(guān)采購活動均可在招標(biāo)活動現(xiàn)場開展。
★公開招標(biāo)的工程項目
根據(jù)《政府采購法》第二十七條規(guī)定，財政部門只對公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、服務(wù)項目采用非公開招標(biāo)方式進行審批，不負(fù)責(zé)工程項目采購方式的審批。同時，《政府采購法》第四條規(guī)定，“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十四條規(guī)定，“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”，公開招標(biāo)的工程項目投標(biāo)人少于3家時，只能重新招標(biāo)。
★采用競爭性磋商采購方式的項目
《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》以下簡稱《磋商辦法》）第二十一條第三款規(guī)定：“符合本辦法第三條第四項情形（即市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目）的，提交最后報價的供應(yīng)商可以為2家?！薄敦斦筷P(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補充通知》規(guī)定：“采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務(wù)項目（含政府和社會資本合作項目），在采購過程中符合要求的供應(yīng)商（社會資本）只有兩家的，競爭性磋商采購活動可以繼續(xù)進行。采購過程中符合要求的供應(yīng)商（社會資本）只有1家的，采購人（項目實施機構(gòu)）或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止競爭性磋商采購活動，發(fā)布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動?！狈仙鲜鲆?guī)定情形的項目，供應(yīng)商只有兩家時，采購活動可繼續(xù)進行，否則，應(yīng)重新開展采購活動。
重新開展采購活動時，根據(jù)《磋商辦法》第六條，“采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過發(fā)布公告、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與競爭性磋商采購活動”，如通過公告方式征集的供應(yīng)商不能滿足3家，可采用另外兩種方式邀請供應(yīng)商，使供應(yīng)商數(shù)量達到法定數(shù)量的3家。
另外，如擬繼續(xù)通過公告方式征集供應(yīng)商，卻擔(dān)心供應(yīng)商不足3家，對于能夠明確采購需求標(biāo)準(zhǔn)（不需要通過磋商或談判確定）的貨物、服務(wù)項目，也可改為公開招標(biāo)方式，按照87號令和74號令相關(guān)規(guī)定，變更為兩家供應(yīng)商競爭性談判或單一來源采購。
★采用競爭性談判和詢價方式的項目
74號令第十二條同樣規(guī)定了“發(fā)布公告、供應(yīng)商庫隨機抽取、書面推薦”三種邀請供應(yīng)商的方式，基本可滿足3家供應(yīng)商要求。另外，根據(jù)74號令第三條關(guān)于競爭性談判和詢價采購方式的適用條件，采用這兩種方式的項目一般是未達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項目，即使供應(yīng)商不足3家，廢標(biāo)后重新開展采購時，采購人仍可自主靈活選擇其他采購方式，如屬于政府購買服務(wù)項目可選擇競爭性磋商方式，只有兩家供應(yīng)商時可繼續(xù)磋商；其他貨物、服務(wù)項目還可選擇公開招標(biāo)方式，只有兩家或1家供應(yīng)商時可改為競爭性談判或單一來源采購方式，不需財政部門審批。
質(zhì)疑和投訴的處理方法
★質(zhì)疑的處理方法
采購人和代理機構(gòu)負(fù)責(zé)供應(yīng)商質(zhì)疑答復(fù)和采購結(jié)果處理。
根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第十六條規(guī)定，質(zhì)疑事項不成立或雖成立但不影響采購結(jié)果，可繼續(xù)開展采購活動；對采購文件的質(zhì)疑事項成立，能澄清或修改采購文件的，可澄清或修改后繼續(xù)開展采購活動，否則應(yīng)重新開展采購活動；對采購過程和采購結(jié)果的質(zhì)疑事項成立，在合格供應(yīng)商達到法定數(shù)量（3家）時，能從合格供應(yīng)商中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，應(yīng)另行確定，否則應(yīng)重新開展采購活動。
需要說明的是，該條第二款規(guī)定的“質(zhì)疑答復(fù)導(dǎo)致中標(biāo)、成交結(jié)果改變的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況書面報告本級財政部門”，并非是報財政部門審批。財政部門收到書面報告后，如果發(fā)現(xiàn)采購人或代理機構(gòu)改變結(jié)果不符合相關(guān)規(guī)定，將啟動監(jiān)督檢查程序，糾正其違規(guī)行為。如符合相關(guān)規(guī)定，則默認(rèn)結(jié)果改變。
★投訴的處理方法
財政部門負(fù)責(zé)供應(yīng)商投訴調(diào)查處理，采購人和代理機構(gòu)按照財政部門的投訴處理決定開展相應(yīng)的采購活動。
根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第三十一條，投訴人對采購文件投訴，財政部門認(rèn)定投訴事項成立但不影響采購結(jié)果的，采購人和代理機構(gòu)應(yīng)繼續(xù)開展采購活動；認(rèn)定影響或可能影響采購結(jié)果，未確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，采購人和代理機構(gòu)應(yīng)重新開展采購活動；已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商尚未簽訂合同，或雖簽訂合同但尚未履行，財政部門認(rèn)定中標(biāo)、成交結(jié)果無效，或撤銷合同，采購人和代理機構(gòu)應(yīng)重新開展采購活動；合同已經(jīng)履行，如給他人造成損失，相關(guān)當(dāng)事人可提起訴訟，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第三十二條，投訴人對采購過程或采購結(jié)果投訴，財政部門認(rèn)定投訴事項成立但不影響采購結(jié)果的，采購人和代理機構(gòu)應(yīng)繼續(xù)開展采購活動；認(rèn)定影響或可能影響采購結(jié)果，未確定中標(biāo)、成交結(jié)果的，采購人和代理機構(gòu)應(yīng)重新開展采購活動；已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商但尚未簽訂合同，或雖已簽訂合同但尚未履行，認(rèn)定中標(biāo)、成交結(jié)果無效，或撤銷合同，其他合格供應(yīng)商達到法定數(shù)量（3家）時，采購人應(yīng)從其他合格供應(yīng)商中按照候選人順序另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商，否則應(yīng)重新開展采購活動；合同已經(jīng)履行，如給他人造成損失，相關(guān)當(dāng)事人可提起訴訟，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
違法行為影響采購結(jié)果的處理方法
根據(jù)《政府采購法》第七十一條和第七十二條規(guī)定，采購人和代理機構(gòu)的違法行為包括：應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購，擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)，以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇，在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進行協(xié)商談判，與供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通，在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益，開標(biāo)前泄露標(biāo)底等。
根據(jù)《政府采購法》第七十七條和《條例》第七十二條規(guī)定，供應(yīng)商的違法行為包括：提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交，采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商，與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通，向采購人、代理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益，在招標(biāo)采購過程中與采購人進行協(xié)商談判，向評標(biāo)委員會（采購小組）成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益等。
上述違法行為由財政部門依法認(rèn)定，采購人和代理機構(gòu)按照財政部門的行政處理決定開展相應(yīng)的采購活動。
根據(jù)《條例》第七十一條規(guī)定，違法行為影響或可能影響采購結(jié)果時，作如下處理：未確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，終止本次采購活動，重新開展采購活動；已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商尚未簽訂合同，或雖簽訂合同但尚未履行的，認(rèn)定中標(biāo)、成交結(jié)果無效，或撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；無合格中標(biāo)、成交候選人的，重新開展采購活動；合同已履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
需要注意的是，《條例》第七十一條關(guān)于“另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商”的規(guī)定，并未要求合格的中標(biāo)、成交候選人必須達到法定數(shù)量（3家），這與《政府采購質(zhì)和疑投訴辦法》要求的“合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量（3家）”不同。
根據(jù)《條例》第四十九條規(guī)定，中標(biāo)、成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同時，采購人可按照評審報告推薦的中標(biāo)、成交候選人名單排序另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商，也可重新開展采購活動。
需要注意的是，該條規(guī)定同樣未要求“另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商”時，候選供應(yīng)商必須達到法定數(shù)量（3家）。
?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|省濰坊市財政局）
來源：中國政府采購報
