■ 杭正亞
新行政復(fù)議法進一步優(yōu)化了行政復(fù)議決定體系，對實質(zhì)性化解政采爭議將產(chǎn)生重大影響。
——防范政采爭議處理的“空轉(zhuǎn)”現(xiàn)象。新行政復(fù)議法第六十三條將有“內(nèi)容不適當(dāng)”“未正確適用依據(jù)”“事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)復(fù)議機關(guān)查清事實和證據(jù)”情形之一的，規(guī)定為“決定變更該行政行為”“不得作出對申請人更為不利的變更決定，但是第三人提出相反請求的除外”。政府采購項目一般都有時效性要求，如果當(dāng)事人等來的是一個姍姍來遲的“撤銷投訴處理決定、責(zé)令重新做出投訴處理決定”，勢必造成先前的投訴處理、復(fù)議程序“空轉(zhuǎn)”，貽誤時機甚至造成惡劣影響。筆者認(rèn)為，待新行政復(fù)議法實施后，適用剛性的變更規(guī)定，由復(fù)議機關(guān)直接對處理決定進行變更，將大大提高政采爭議的處理效率，保障政府采購項目的順利進行。
——對無需撤銷的政采處理決定可以確認(rèn)違法。新行政復(fù)議法第六十五條規(guī)定了行政復(fù)議機關(guān)可確認(rèn)的兩種行政行為違法，即“行政行為有下列情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)不撤銷該行政行為，但是確認(rèn)該行政行為違法：（一）依法應(yīng)予撤銷，但是撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害；（二）程序輕微違法，但是對申請人權(quán)利不產(chǎn)生實際影響。行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者責(zé)令履行的，行政復(fù)議機關(guān)確認(rèn)該行政行為違法：（一）行政行為違法，但是不具有可撤銷內(nèi)容；（二）被申請人改變原違法行政行為，申請人仍要求撤銷或者確認(rèn)該行政行為違法；（三）被申請人不履行或者拖延履行法定職責(zé)，責(zé)令履行沒有意義”。如此一來，若實踐中出現(xiàn)采購合同已經(jīng)履行、處理程序出現(xiàn)延誤送達(dá)材料、在復(fù)議過程中財政部門重新作出處理決定、申請財政部門監(jiān)督檢查未果而該項目已經(jīng)終止等情形，復(fù)議機關(guān)可以確認(rèn)財政部門行政行為違法，而不再決定撤銷其行政行為或責(zé)令履行某項行政行為。
——對政采爭議中實施主體無資格、行政行為無依據(jù)有了糾正的“良方”。新行政復(fù)議法第六十七條參考了《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條規(guī)定，明確了復(fù)議機關(guān)確認(rèn)行政行為無效的決定類型，即“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，申請人申請確認(rèn)行政行為無效的，行政復(fù)議機關(guān)確認(rèn)該行政行為無效”。也就是說，對于財政部門以外的單位就政府采購?fù)对V所作出的處理決定、就政府采購活動中違法行為所作出的行政處罰，行政相對人都可以依照上述規(guī)定依法維權(quán)。
——對采購人訂立、履行、變更、解除政府采購合同的違法行為和侵權(quán)行為可以進行復(fù)議審查。按照新行政復(fù)議法第七十一條規(guī)定，若作為被申請人的采購人不依法訂立、不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府采購合同，則復(fù)議機關(guān)可以決定采購人承擔(dān)依法訂立、繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等責(zé)任。此外，采購人變更、解除行政協(xié)議合法，但是未依法給予補償或者補償不合理的，行政復(fù)議機關(guān)可以決定采購人依法給予供應(yīng)商合理補償。
——以調(diào)解、和解方式解決政采爭議的可能性增加。按照新行政復(fù)議法第五條、第七十三條、第七十四條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循合法、自愿的原則，當(dāng)事人在復(fù)議決定作出前可以自愿達(dá)成和解，在和解后由申請人撤回復(fù)議申請、復(fù)議機構(gòu)準(zhǔn)予撤回，調(diào)解以及和解內(nèi)容不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益，不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。換句話說，上述規(guī)定改進了調(diào)解和解制度，增大了政采爭議以調(diào)解、和解方式解決的機會與可能。筆者認(rèn)為，在政采爭議中，真正的利益攸關(guān)方是相關(guān)供應(yīng)商。有時復(fù)議決定即使作出，也不能案結(jié)事了，甚至還會增添新的爭議。如果能以調(diào)解、和解的方式結(jié)案，才算是真正意義上的實質(zhì)性化解行政爭議。（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）
來源：中國政府采購報
